ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2246/21 Справа № 202/3722/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Кухтін Г. О. Суддя у 2-й інстанції - Демченко  Е. Л.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

               головуючого - судді Демченко Е.Л.
               суддів – Куценко Т.Р., Макарова М.О.
               при секретарі — Кругман А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційну скаргу акціонерного товариства “Інтерпайп Дніпропетровський втормет” на рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства “Інтерпайп Дніпропетровський втормет”, третя особа — Первинна профспілкова організація Вільна профспілка “Спартак”, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 

в с т а н о в и л а:

       У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з неодноразово уточненим позовом до акціонерного товариства “Інтерпайп Дніпропетровський втормет” (далі - АТ “Інтерпайп Дніпропетровський втормет”), третя особа — Первинна профспілкова організація Вільна профспілка “Спартак”, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що 15 серпня 2016 року його було прийнято на роботу в ПАТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет», правонаступником якого є АТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет», учнем водія погрузчика до цеху переробки лому, 13 жовтня 2016 року його переведено на посаду водія погрузчика цеху переробки лому.
       Зазначав, що працюючи на підприємстві він був прийнятий до членів профспілки ПМГУ АТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет», з якої, на підставі заяви від 10 травня 2019 року вийшов, а 09 травня 2019 року його було прийнято членом Первинної профспілкової організації Вільна профспілка «Спартак», про що повідомлено роботодавця відповідним листом. 
       Вказував, що 17 травня 2019 року наказом №79 його було звільнено з посади водія погрузчика акціонерного товариства «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет» за п.3 ст.40 КЗпП, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці, втім, у зв`язку з перебуванням на лікарняному, наказом №61/к було змінено дату звільнення на 18 травня 2019 року.
       Зазначав, що в порушення вимог чинного трудового законодавства України звільнення відбулось з порушеннями, без згоди профспілкового органу, а при звільнені з ним не проведено остаточного розрахунку, а тому просив суд ухвалити рішення, яким визнати незаконними та скасувати наказ АТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет» №79 від 17 травня 2019 року та наказ АТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет» №61/к від 20 травня 2019 року про його звільнення з 19 травня 2019 року, поновити на займаній посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 266 080,75 грн. 
        Рішенням Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13 жовтня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені. 
       В апеляційній скарзі відповідач АТ “Інтерпайп Дніпропетровський втормет”, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове яким у задоволенні позову відмовити. 
       Апеляційна скарга мотивована тим, що жодною законодавчою нормою не встановлено вимоги стосовно зазначення в наказі про звільнення конкретних порушень, які стали підставою для звільнення, ними доведено систематичне порушення позивачем його трудових обов`язків, зазначали, що вони звертались до профспілки, яка надала згоду на звільнення. 
       Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги.
       Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
       Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.
       Відповідно до вимог ч.ч.1,6 ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
       Частиною 2 ст.22 КЗпП України визначено, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
       Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу №170 від 15 серпня 2016 року позивача ОСОБА_1 було прийнято на роботу до ПАТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет», правонаступником якого є АТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет», на посаду учня водія погрузчика (т.1 а.с.7).
       13 жовтня 2016 року позивача ОСОБА_1 наказом №167 переведено на посаду водія погрузчика у цех переробки лому (т.1 а.с.7).
       Відповідно до наказу ПАТ «Інтерпайп Дніпропетровський Втормет» №79 від 17 травня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з займаної посади за п.3 ст.40 КЗпП України у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором (т.1 а.с.8).
       Наказом №61/к від 20 травня 2019 року змінено наказ №79 від 15 травня 2019 року, а саме – дату звільнення, у зв`язку з наданням лікарняного АДЧ№ 581435, змінено з 17 травня 2019 року на 18 травня 2019 року (т.1 а.с.10).
       Також встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що позивач був членом профкому ПМГУ АТ «Інтерпайп Дніпровтормет».
       10 травня 2019 року позивачем на ім`я голови профкому ПМГУ АТ «Інтерпайп Дніпровтормет» подано заяву про виключення його з членів профспілки ПМГУ за власним бажанням (т.1 а.с.14).
       Також, 10 травня 2019 року листом голови профкому було повідомлено директора АТ «Інтерпайп Дніпровтормет», що працівник АТ «Інтерпайп Дніпровтормет» ОСОБА_1 є членом первинної профспілкової організації «Вільна профспілка «Спартак» та всі питання, що стосуються трудових прав та соціально-економічних інтересів працівника повинні узгоджуватися із цією профспілкою (т.1 а.с.13).
       Частиною 2 ст.43 КЗпП України передбачено, що у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
       Згідно частини 1 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.
       Отже, за приписами вказаних статей Подання мало б бути розглянуте профкомом профспілкової організації «Вільна профспілка «Спартак».
       Водночас, вказане подання було розглянуте профкомом профспілки ПМГУ 14 травня 2019 року, тоді як позивач вже не був її членом.
       Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що в судовому засіданні достовірно встановлено, що позивач був звільнений із займаної посади відповідно до п.3 ст.40 КЗпП України без достатніх правових підстав. 
       Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.
       Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
       За приписами статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
       Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
       Відповідно до частини першої статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
       Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (частина друга статті 148 КЗпП України).
       Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначено статтею 149 КЗпП України.
       Так, відповідно до частин першої, другої статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення, при цьому за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
       При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган, в силу частини третьої статті 149 КЗпП України, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
       Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за порушення трудової дисципліни і він знову порушив її протягом року з дня застосування стягнення за перше порушення.
       У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
       Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2,36, 40,41 КЗпП України).
       З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється законність звільнення, обов`язок доведення правомірності звільнення працівника покладається на роботодавця. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 23 січня 2018 року у справі №273/212/16-ц.
       Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.
       Згідно роз`яснень, які містяться у в пунктах 22 і 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року №9, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3,4,7,8 статті 40, пункту статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
       Відповідно до статей 12,81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
       Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
       Підставою для звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП систематичне порушення трудової дисципліни, «систематичним невиконанням» слід розуміти неодноразове (тобто два і більше разів) здійснення цих вчинків. 
       Відповідач зазначає про систематичне порушення позивачем трудової дисципліни та вчинення ряду дисциплінарних проступків.
       Систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на позивача трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, повинно бути підтверджено наказами роботодавця про застосування дисциплінарних стягнень. 
       В матеріалах справи наявний лише один наказ №82 від 19 квітня 2019 року «Про покарання ОСОБА_1 » за порушення п.п.2.2.4,2.2.5,2.2.6,4.1,4.7 робочої інструкції водія навантажувача цеху переробки брухту, водію навантажувача ОСОБА_1 оголошено догану та позбавлено премії в розмірі 100%.
       Тобто звільненню позивача на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України передував лише один наказ про оголошення догани, а тому доводи апеляційної скарги в частині того, що позивачем допущено систематичне порушення обов`язків покладених на нього трудовим договором не можуть бути прийняті до уваги. 
       У самому наказі про звільнення №79 від 17 травня 2019 року не вказано які конкретні порушення вчинені позивачем, на підставі яких роботодавець вирішив застосувати найсуворіше дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. 
       Посилання апеляційної скарги відповідача в частині того, що вони звернулись до належного профспілкового органу який надав дозвіл на звільнення позивача колегією суддів відхиляються у зв`язку з вірним установленням судом першої інстанції факту того, що Подання на звільнення позивача повинно було розглядатись профкомом профспілкової організації «Вільна профспілка «Спартак» членом якої на час звільнення був позивач. 
       Втім, у зв`язку з тим, що попередньої згоди на звільнення позивача не було отримано відповідачем, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року року запитано згоду належного профспілкового органу на звільнення ОСОБА_1 . 
       На виконання ухвали суду було надано витяг із протоколу засідання профкому ППО “ВП “Спартак” від 11 лютого 2021 року з відмовою на надання згоди на звільнення ОСОБА_1 . 
       Оскільки зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (ст.8 Конституції України, ст.3 ЦК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».
       Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на звільнення повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
       Згідно з частиною другою статті 235 КзПП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
       Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
       Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
       Згідно з пунктами 3,4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітникам-почасовикам; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місця, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
       Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом останніх двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
       Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). Такий порядок обчислення середнього заробітку застосовується незалежно від форми власності підприємства.
       З матеріалів справи вбачається, що заробітна плата позивача за останні два календарних місяці, що передували незаконному звільненню, складала за березень 2019 року 13 985,58 грн., за квітень 2019 року 18 331,88 грн. (т.1 а.с.101), а тому доводи апеляційної скарги в частині того, що для розрахунку середньої заробітної плати потрібно брати період квітень-травень є хибними та відхиляються.
       Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
       Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами справи та поясненнями учасників процесу.
       За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду постановлено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення має бути залишено без змін.
       Керуючись ст.ст.367,374,375,381-383 ЦПК України, колегія суддів, – 
п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу акціонерного товариства “Інтерпайп Дніпропетровський втормет” залишити без задоволення.

       Рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13 жовтня 2020 року залишити без змін.

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

               Головуючий:                                         Демченко Е.Л.

               Судді:                                                 Куценко Т.Р.

                                                                        Макаров М.О.