П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7591/20	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі  апелянта ОСОБА_1 ,
                           представника відповідача Іордек І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальник"  на рішення  Одеського окружного адміністративного суду  від               09 грудня 2020 року, ухвалене  у відкритому судовому засіданні у м.Одеса о 14:19 год у справі  за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальник" до   Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   про визнання протиправною та скасування постанови 

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2020   року позивач  звернувся до суду з   позовом до відповідача та просив  визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії від  09.07.2020 року №1316 «Про накладення штрафу на ТОВ «Енергопостачальник» за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу», якою на позивача накладено штраф у розмірі 85000 грн.
В обґрунтування позову зазначалось, що  постанова «Про накладення штрафу на           ТОВ «Енергопостачальник» за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу» про накладання штрафу є протиправною, необґрунтованою та такою, що порушує законні інтереси позивача. Позивач зазначає, що здійснює операції з постачання електричної енергії споживачу та операції з перепродажу електричної енергії (трейдерська діяльність) на підставі наявної ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу без отримання окремої ліцензії на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерська  діяльність). Також, на думку позивача звернення щодо можливого маніпулювання не може вважатись обґрунтованим зверненням фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав 
Рішенням  Одеського окружного адміністративного суду  від  09 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальник"   надало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що відовідач при розгляді питання  щодо відповідальності  ТОВ "Енергопостачальник" погодився, що дії позивача з огляду на наявні докази не підпадають під маніпулювання ринком та шляхом подання заявок на купівлю/продаж електричної енергії позивач не порушував будь-яких нормативних актів, що встановлюють порядок ціноутворення на торгах.  Також, апелянт звертає увагу суду, що фінансова відповідальність настає не за наявність небалансу, а за прушення порядку врегулювання  небалансів. В даному випадку  докази порушення порядку врегулювання небалансів  з оператором системи передачі з боку позивача відсутні. Відповідно, притягнення до відповідальності за неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації опературу системи передачі, оператору системи розподілу та суб`єктам владних повноважень  на ринку  електричної енергії, якщ обов`язковість подання такої інформації встановлена законом згідно ст..77 Закону України «Про ринок електричної енергії» є протиправним.
У  відзиві  на апеляційну скаргу відповідачем зазначається,  що у  Регулятора були наявні правові підстави для проведення позапланової виїзної, перевірки                                  ТОВ «Енергопостачальник». Щодо застосованих до позивача штрафних санкції відповідач зазначає, що НКРЕКП було застосовано до ТОВ «ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНИК» санкції виключно за порушення, які виявлені та зафіксовано в Акті перевірки, а також ті, які не були спростовані за результатами опрацювання НКРЕКП наданих ліцензіатом пояснень та заперечень до Акту перевірки. При цьому, відповідач у відзиві наголошує, що ліцензіата було притягнуто до відповідальності лише за виявлений факт продажу/перепродажу електричної енергії на РДН, ВДР РДД та постачання споживачам без попередньої закупівлі обсягів електричної енергії на організованих сегментах ринку (РДН, ВДР, РДД, імпорту електричної енергії), тобто ліцензіат здійснював продаж електричної енергії  без фактичної її наявності на конкретну торгову годину (повітря). Тобто, відповідач зазначає, що   перевіркою встановлено та на засіданні комісії підтверджено недотримання позивачем вимог законодавства щодо необхідності забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії, а також об`єктивного та достовірного складення графіків одиниць постачання/споживання електричної енергії та дотримання зазначених графіків. Тому, відповідач просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Також, ТОВ "Енергопостачальник"   надало суду додаткові пояснення,  в яких зазначають, що відповідач застосовуючи такі поняття, як «торгівля пвітрям» чи «значна різниця між обсягами купівлі та продажу» висловлює  лише власну думку з застосуванням  термінів, оскільки визначення таких термінів взагалі  відсутнє в законодавсті. Апелянт звертає увагу на те, що не зрозуміло, що таке «значна» різниця, і яка різниця «не  значна», та за якою різницю відповідач має право застосовувати штрафні санкції.                                    ТОВ "Енергопостачальник"  звертає увагу, що  зі змісту постанови про накладення штрафу взагалі не вбачається,  за що саме  було притягнуто  до відповідальності позивача. 
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено,  29.08.2018 року товариство з                     обмеженою відповідальністю «Енергопостачальник» зареєстровано в Єдиному             державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за №15561020000067307, основний вид економічної діяльності: торгівля                електроенергією (код КВЕД 35.14) (а.с.115).
06.11.2018 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 1344 про видачу ліцензії з постачання електричної енергії споживачу ТОВ «Енергопостачальник» (а.с.116).
27.06.2019 року між Державним підприємством «ОПЕРАТОР РИНКУ» та                     ТОВ «Енергопостачальник» укладено договір № 17/01 про участь у ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку відповідно до п. 1 «Предмет Договору» якого                           ОР забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» (далі - РДН) та внутрішньодобового ринку (далі - ВДР), створює організаційні, технологічні, інформаційні та інші умови для здійснення регулярних торгів за Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 308 (далі - Правила РДН/ВДР), укладання і виконання договорів про купівлю-продаж електричної енергії на РДН/ВДР та розрахунків за ними, а Учасник використовує такі умови з метою участі у торгах, купівлі-продажу електричної енергії та врегулювання відповідних фінансових зобов`язань згідно з Правилами РДН/ВДР (а.с.32-34).
29.06.2019 року між Державним підприємством «ОПЕРАТОР РИНКУ» та                     ТОВ «Енергопостачальник» укладено договір № 17/01ВДР про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку відповідно до п. 1 «Предмет Договору» якого за цим договором сторонами здійснюється купівля-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку (а.с.40-42).
29.06.2019 року між Державним підприємством «ОПЕРАТОР РИНКУ» та                    ТОВ «Енергопостачальник» укладено договір № 17/01РДН про купівлю-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» відповідно до п. 1 «Предмет Договору» якого за цим договором сторонами здійснюється купівля-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку (а.с.35-37).
31.01.2020 року Державним підприємством «ОПЕРАТОР РИНКУ» на адресу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг направлено лист за № 01/17-273 в якому зазначено, що за результатами аналізу поведінки учасників РДН/ВДР щодо подання заявок на торги на РДН в торговій зоні «ОЕС України» було відмічене значне збільшення заявлених обсягів у нічні години доби та зменшення учасниками ринку рівня цін в заявках на продаж електричної енергії, що призвело до зниження ціни електричної енергії на РДН починаючи з 30-31 січня 2020 року, що може свідчити про маніпулювання ринком (а.с.81-82).
04.02.2020 року Державним підприємством «ОПЕРАТОР РИНКУ» на адресу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг направлено лист за № 01/17-331 в якому зазначено, що за результатами аналізу поведінки учасників РДН/ВДР щодо подання заявок на торги на РДН в торговій зоні «ОЕС України» було відмічене значне збільшення заявлених обсягів у нічні години доби та зменшення учасниками ринку рівня цін в заявках на продаж електричної енергії, що призвело до зниження ціни електричної енергії на РДН протягом 01-04 лютого 2020 року, що може свідчити про маніпулювання ринком (а.с.83-84).
11.02.2020 року листом за № 01/17-455 Державним підприємством «ОПЕРАТОР РИНКУ» до вказаних листів додано перелік відповідних учасників серед яких і                        ТОВ «Енергопостачальник» (а.с.85-90).
Листом від 18.02.2020 року № 1835/14/7-20 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила ліцензіатам з постачання електричної енергії споживачу, з виробництва електричної енергії та суб`єктам, що здійснюють рейдерську діяльність, серед яких ТОВ «Енергопостачальник», надати до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг інформацію із належним чином завіреними копіями підтвердних документів стосовно обсягів та вартості електричної енергії, яка придбавалась/вироблялась постачальником відповідно до укладених двосторонніх договорів та/або імпортувалась, для виробників - наявною генерованою потужністю (робочою) та/або обсягами імпорту, у вигляді копій договорів, актів тощо за 01 лютого 2020 року в розрізі годин, та була подана в заявках на продаж на РДН та обсягу та вартості електричної енергії, яка запропонована на продаж на РДН 01 лютого 2020 року в розрізі годин (а.с.91).
03.06.2020 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у  сферах енергетики та комунальних послуг видано посвідчення на проведення            позапланової виїзної перевірки № 206 для проведення перевірки ліцензіата                                ТОВ «Енергопостачальник» (а.с.103-105).
09.06.2020 року за результатами проведеної перевірки складено акт № 162 . Як вбачається з Акту перевірки загальний баланс купівлі/продажу/постачання електричної енергії склав: - у грудні 2019 року: купівля 2817,494 МВт/год = 2108,600 (РДН) + 27,500 (ВДР) + 624 (РДЦ) + 57,394 урегулювання небалансів); продаж 381,538 МВт/год = 53,900 (ВДР) + 327,638 (врегулювання небалансів);  постачання споживачу 2453,338 МВт/год, що становить 80,07% від загального обсягу купівлі Ліцензіатом електричної енергії. - у січні 2020 року: купівля 2632,02 МВт год = 1592,6 (РДН) + 14,4 (РДН БуОс) + 12,500 (ВДР) + 744 (РДД) + і 168,520 (врегулювання небалансів); продаж 89,635 МВт/год = 3,500 (ВДР) + 0,1 (ВДР БуОс) + 86,035 (врегулювання небалансів); постачання споживачу 2159,073 МВт/год, що становить 82,03% від загального обсягу купівлі Ліцензіатом електричної енергії. - у лютому 2020 року:купівля 8389,553 МВт/год = 472,400 (РДН) + 3507,300 (ВДР) + 1 664 (РДД) + 2 745,853 врегулювання небалансів);продаж 5917,446 МВт/год = 5 060,400 (РДН) + 762,300 (ВДР) + 60 (РДД) + 34,746 врегулювання небалансів);постачання споживачу 1574,130 МВт год, що становить 18,76% від загального обсягу купівлі Ліцензіатом електричної енергії.
Різниця між купленою та проданою позивачем електричною енергією, становить від -2,59 МВт/год до -1813,13 МВт/год, що складає від -18% до -32% обсягу товарної продукції ТОВ«Енергопостачальник».
Також, в акті зазначено, що відповідно до аналізу, здійсненого комісією з перевірки, встановлено, що Ліцензіат: 
- у грудні 2019 року діяльність з постачання електричної енергії споживачу становить 80,07% від загального обсягу купівлі Ліцензіатом електричної енергії, інше - перепродаж електричної енергії (трейдерську діяльність);
- у січні 2020 року діяльність з постачання електричної енергії споживачу становила 82,03% від загального обсягу купівлі Ліцензіатом електричної енергії, інше - перепродаж електричної енергії (трейдерську діяльність);
- у лютому 2020 року діяльність з постачання електричної енергії споживачу становила 118,76% від загального обсягу купівлі Ліцензіатом електричної енергії, інше - перепродаж електричної енергії (трейдерську діяльність);
Однак, згідно з наданих Ліцензіатом Комісії з перевірки копій договорів про купівлю-продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку від 29 червня 2019 року № 17/01 ВДР, про купівлю-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» від 29 червня  2019 року № 17/01 РДН, стороною цих договорів є ТОВ «Енергопостачальник», що діє на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, а також сторони визнають свої зобов`язання за Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від           14.03.2018 р. № 308, договором про участь на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку від 27 червня 2019 року № 17/01, Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності зі здійснення функцій оператора ринку. У зазначеному переліку відсутні Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 року № 1468.
В акті проведеної перевірки зазначено виявлені порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, а саме: 
- п. №1 порушення підпункту « 15 пункту 2.2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії          », підпункту « 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії          », «Правил поведінки на «ринку на добу наперед», внутрішньодобовому ринку…, підпункту 2 пункту 2.4.,  підпункту 4 пункту 4.».  При цьому в акті зафіксовано, що                  ТОВ «ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНИК» на вбачає зі свого  боку порушень  вимог  законодавства, змістовні пояснення щодо дій компанії були  надані у    п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, листами №1/02 - 143 від 05.06.2020 р., №1/02 - 144 від 08.06.2020 р., №1/02 – 14 5 від  09.06.2020 р. до запиту НКРЕКП про проведення виїзної позапланової перевірки.
- п.№ 2  порушення підпункту « 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної електричної енергії          », підпункту « 19 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії          », «Правил поведінки на «ринку на добу наперед», внутрішньодобовому ринку          , - підпункту 2 пункту 2.4.,  підпункту  4.4 глави 4». 
В акті відображено , що  ТОВ «ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНИК» на вбачає зі свого боку  порушення вимог законодавства, грунтовні пояснення щодо дій компанії надані у п. 1, 2, 3, 4, 5 та листами №1/02 - 143 від 05.06.2020 р„ №1/02 - 144 від 08.06.2020 р., №1/02 – 145 від 09.06.2020р. про проведення виїзної позапланової перевірки.
Згідго з протоколом № 40 засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.07.2020 року, яке проводилося у формі відкритого слухання (а.с.27-31), національна комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прияняла рішення про  притягнення позивача до відповідальності .
При цьому комісією, за результатами розгляду акту, пояснень, заперечень та документів наданих ліцензіатом, встановлено, що у грудні 2019 року, січні 2020 року та лютому 2020 року позивачем здійснювалась діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерська діяльность), проте, в наданих Ліцензіатом Комісії з перевірки копіях договорів відсутні Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 року               № 1468.
Також, Комісією, за результатами розгляду акту, пояснень, заперечень та документів наданих ліцензіатом, встановлено, що наявність у ліцензіата значної різниці між обсягами купівлі-продажу електричної енергії за звітні місяці свідчать про недотримання вказаних вимог щодо необхідності забезпечення балансу між попитом пропозицією електричної енергії, а також об`єктивного та достовірного складення графіків одиниць постачання/споживання електричної енергії та дотримання зазначених графіків.
За вказані порушення, комісією запропоновано прийняти постанову, якою у відповідності до п.п. відповідно до пунктів 11, 12 частини першої ст. 17, ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України`Про ринок електричної енергії» накласти штраф у розмірі 85000,00 грн на ТОВ «Енергопостачальник» за порушення вимог:
- підпункту 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися організаційних вимог, зокрема здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;
- підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії (а.с.31).
09.07.2020 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 1316 про накладення штрафу на ТОВ «Енергопостачальник» в розмірі 85000,00 грн за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, а саме:
- підпункту 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися організаційних вимог, зокрема здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;
- підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії (а.с.11).
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що  постановою НКРЕКП від 09.07.2020 року №1316 до позивача застосовано штраф саме за недотримання позивачем вимог законодавства щодо необхідності забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії, що свідчить про порушення Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.  
Колегія суддів, дослідивши обставини справи та налдані сторонами докази,  не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно ст. 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Відповідно до п.п. 11-12 ст. 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор здійснює контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Згідно ч. 1 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Частинами 2, 3 цієї статті передбачено, що перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.  Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Згідно ч. 4 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 
1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 
2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 
3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 
4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 
5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень;
6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 
7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.
Частиною 5 статті  передбачено, що за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.  Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів.
У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.
У разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством.
Згідно ч. 11 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.
Згідно ч. 2 ст. 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» 2. За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:                             1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;  2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.  За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем  за результатами проведеної перевірки в акті перевірки  запропоновано прийняти  постанову  про накладення штрафу на ТОВ «Енергопостачальник» в розмірі 85000,00 грн за порушення - підпункту 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії  та  підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу.
Колегія суддів зазначає, що  суб`єкт владних повноважень повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Разом з тим, рішення відповідача про  застосування  до ТОВ «Енергопостачальник» штрафних санкції саме у вигляді штрафу у розмірі 85000 грн. не містить мотивів, підстав, на яких ґрунтується рішення щодо необхідності   застосування саме  такої міри  заходу до позивача, що є підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови.
Судом встановлено, що діяльність позивача підтверджується  наданими  Ліцензіатом Комісії з перевірки копій договорів 
В свою чергу, підставою для проведення позапланової перервіри позивача було звернення ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» до НКРЕКП щодо випадків можливого маніпулювання деякими учасниками ринку, зокрема ТОВ «Енергопостачальник». 
З метою розгляду зазначених звернень відповідачем направлено до позивача запит про надання інформації за результатом розгляду якої встановлено, що відсоток постачання позивачем електричної споживачу протягом грудня 2019 року лютого 2020 року на рівні 80,07%, 82,03% та 18,76% (відповідно) свідчить про здійснення Ліцензіатом трейдерської діяльності. 
Як вбачається з протоколу засідання НКРЕКП (арк..спр.27-31) Департамент ліцензійного контролю зазначає , що дійсно вимогами п.1,6 Вимог до складанн заявок на торги, які є додатком №4 до Правил ринку РДН та ВДР, визначено, що ціни на електричну енергію, що зазначаються в заявках на торги на РДН, повинні бути, зокрема, у межах мінімальної ціни на РДН – 10,00 грн/МВт год та максимальної  ціни на РДН –                       50000,50 грн/МВт год, а також вимогами нормативно-правових актів, що регулюють  функціонування ринку електричної енергії не визначено чітких  критеріїв та дій учасників ринку, які підпадають під визначення «маніпуляції».
Також в протоколі  засідання відповідач зазначає про те, що  учасникам ринку при подачі заявок на продаж електричної енергії на ринку на добу наперед  не відома ціна, що складеться на ринку у даному  розрахуноковму періоді. 
Колегія суддів зазначає, що п.3.2.9 розділу 3.2 Правил передбачає, що заявка на торги на РДН не допускається до торгів, якщо хоча б одна з переічених у пункті 3.2.7 цієї глави умов не виконується.
Судом встановлено, що  заявки  ліцензіата були допущені до торгів  на РДН, що свідчить про дотримання позивачем вимоги   п. 3.2.7   розділу 3.2 Правил і, зокрема, ціни у заявках не перевищують порогових цін, встановлених для відповідних розрахункових  періодів згідно з п. 3.1.6 глави 3.1.
Також в протоколі засіданні відповідач дійшов висновку, що  дії Ліцензіата щодо подачі  заявок  на продаж електричної енергії  із ціною, що значно (вдвічі і більше) нижче цін, що склались на ринку  «на добу наперед» у відповідні  розрахункові періоди, а також  здійснення перепродажу електричної енергії між різними організованими сегментами ринку без попередньої закупівлі обсягів електричної енергії на ринку  двосторонніх  договорів, зокрема імпортованої, фактично не свідчать про  маніпулювання ринком.
Як вже було вище зазначено підставою для проведення позапланової перервіри позивача було звернення ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» до НКРЕКП   щодо випадків можливого маніпулювання деякими учасниками ринку, зокрема ТОВ «Енергопостачальник», проте колегія суддів зазначає, що згідно висновків викладених в протоколі засідання НКРЕКП  відповідачем не встановлено  факту маніпулювання ринком Ліцензіатом при  подачі  заявок  на продаж електричної енергії  із ціною, що значно (вдвічі і більше) нижче цін, що склались на ринку  «на добу наперед». 
Разом з тим, 09.07.2020 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову № 1316 про накладення штрафу на ТОВ «Енергопостачальник» в розмірі 85000,00 грн за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, а саме підпункту 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії  та  підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії (а.с.11).
Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 року № 1468 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) в п. 1 яких, зокрема зазначено, що ці Ліцензійні умови визначають вичерпний перелік вимог, умов і правил, обов`язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності.
Відповідно до підпункту 12 пункту 2.2 Постанови НКРЕКП від 27.12.2017 року                   № 1468 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)» при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.
Постановою НКРЕП від 27.12.2017 року № 1469 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу в п. 1 яких, зокрема зазначено, що ці Ліцензійні умови визначають вичерпний перелік вимог, умов і правил, обов`язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності.
Відповідно до підпункту 17 п. 2.2 Постанови НКРЕП від 27.12.2017 року № 1469 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу» при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.
При цьому, вимогами статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах, зокрема, забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії.
Згідно з з п.17 ч.2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації оператору системи передачі, оператору системи розподілу та суб`єктам владних повноважень на ринку електричної енергії, якщо обов`язковість подання такої інформації встановлена законом.
Відповідач у відзиві наголошує, що ліцензіата було притягнуто до відповідальності лише за виявлений факт продажу/перепродажу електричної енергії на РДН, ВДР РДД та постачання споживачам без попередньої закупівлі обсягів електричної енергії на організованих сегментах ринку (РДН, ВДР, РДД, імпорту електричної енергії), тобто ліцензіат здійснював продаж електричної енергії  без фактичної її наявності на конкретну торгову годину (повітря).
Отже, на думку відповідача, наявність у ТОВ «Енергопостачальник» значної різниці між обсягами купівлі та продажу електричної енергії за звітні місяці свідчать про недотримання вказаних вище вимог щодо необхідності забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії, а також об`єктивного та достовірного складення графіків одиниць постачання/споживання електричної енергії та дотримання зазначених              графіків. 
Відтак, зазначене, згідно позиції, сформованої відповідачем  свідчить про наявність у позивача  значної різниці між обсягами купівлі та продажу електричної енергії протягом періоду, що перевірявся, свідчать про недотримання вказаних вище вимог щодо необхідності забезпечення балансу між попитом та пропозицією електричної енергії, а також об`єктивного та достовірного складення графіків одиниць постачання/споживання електричної енергії та дотримання зазначених графіків.
Виходячи із зазначеного вище вбачається, що фактично відповідачем, під час перевірки позивача, було встановлено обставини порушення останнім вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, що виявилось у незабезпечені балансу між попитом та пропозицією електричної енергії, а також об`єктивному та достовірному складенні графіків одиниць постачання/споживання електричної енергії та дотриманні зазначених графіків.
У контексті наведеного колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, п. 1.  порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності; п. 2. недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; п.17. неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації оператору системи передачі, оператору системи розподілу та суб`єктам владних повноважень на ринку електричної енергії, якщо обов`язковість подання такої інформації встановлена законом
У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді, у тому числі,                                 штрафу.
Тобто, профільний закон розрізняє наведені правопорушення на ринку електричної енергії як  окремі підстави для притягнення винних у них осіб до відповідальності, яка може наступати, зокрема, у вигляді штрафу.
У даному ж випадку, мотивація НКРЕКП, наведена як в акті перевірки, так і у відзиві на позовну заяву, свідчить про встановлення відповідачем недотримання ТОВ «Енергопостачальник» вимог саме нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, що передбачена п.2 ч.2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», проте висновок зроблено про порушення передбачене п.17 ч.2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії».
Разом з тим, зміст оскаржуваної постанови відповідача від 09 липня 2020 року №1316 свідчить, що позивач був притягнутий до відповідальності за порушення на ринку електричної енергії, яке виявилось виключно у порушенні ним, як ліцензіатом, відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності, а саме  підпункту 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися організаційних вимог, зокрема здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують          функціонування ринку електричної енергії  та пп. 17 п. 2.2 Ліцензійних умов щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії споживачам                     здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної               енергії.
При цьому, як свідчать матеріали справи, під час перевірки позивача, відповідачем не було встановлено обставин постачання електричної енергії споживачам без здійснення купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.
Натомість, актом перевірки підтверджується укладання позивачем договорів про участь у ринку «на добу на перед» та внутрішньодобовому ринку, про купівлю продаж електричної енергії на внутрішньодобовому ринку, про купівлю продаж електричної енергії на ринку «на добу на перед», про надання послуг з передачі електричної енергії, про врегулювання небалансів електричної енергії, договорів з операторами системи розподілу, про постачання електричної енергії споживачу. Встановлено, що позивачем не укладались договори купівлі-продажу імпортованої та експортованої електричної                                   енергії.
Наведене свідчить про дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальник"  вимог підпункту 12 пункту 2.2 Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися організаційних вимог, зокрема здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії  та пп. 17 п. 2.2 Ліцензійних умов щодо обов`язку ліцензіата для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії, що було встановлено у самому акті перевірки та підтверджено у наданому суду відзиві на позовну заяву.
При цьому   в Акті перевірки ( арк..спр.12-21) зазначається лише про вчинення дій,  що можуть  в майбутньому призвести до маніпулювання цінами та не вказується інших порушень Закону України  «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії з боку позивача.
Також, колегія суддів звертає увагу, що законодавство не містить визначення що є  «значна різниця між обсягами купівлі та продажу»  та  «не значна», представник відповідача під час судового розгляду справи також не надав суду таких пояснень. 
Надаючи оцінку законності оскаржуванного рішення, судова колегія зазначає, що суб`єкт владних повноважень повинен не тільки обґрунтовано з урахуванням доведенням усього складу правопорушення та за наявності чітко визначеної відповідальності застосувати санкції, а також додержуватись певної процедури, що підтверджує факт виявлення правопорушення.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність ріїш дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірні свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб`єкта владних повноважень.  У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. 
Таким чином,  з огляду на викладене судова колегія дійшла висновку, що відповідачем, як органом владних повноважень, не доведено  під час розгляду справи у суді  наявність в діях позивача складу  правопорушення   на ринку електричної еренгії, передбаченого  п.1 ст.77 Закуону України «Про ринок електричної енергії»,  оскільки    дотримання  ТОВ «Енергопостачальник»  п.п. 12 пункту 2.2  та    пп. 17 п. 2.2 Ліцензійних умов підтверджується  доказами, наявними у матеріалах справи, у тому числі і документами, які стали підставою для притягнення позивача до відповідальності, а саме актом перевірки від 09.06.2020 р. №162 та  протоколом засідання Національної комісії №40 від 09.07.2020 р.
Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні постанови  неповно з?ясував обставини, що мають значення для справи та  висновки суду не відповідають  фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим судове рішення підлягає скасуванню, з ухваленням по справі нового рішення про задоволення  позовних                    вимог.
Згідно ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Судом встановлено, що позивач звертаючись до суду  сплатив судовий збір за подання позовної заяви  у розмірі 2102 грн., що підтверджується платіжним дорученням №644 від 07.08.2020 року та за подання апеляційної скарги у розмірі 3153 грн., що підтверджується платіжним дорученням №869 від 28.12.2020 року.
З урахуванням  задоволення позовних вимог ТОВ «Енергопостачальник»,  суд апеляційної інстанції вважає за необхідне  стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   сплачений  судовий збір  за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 5255 грн.  
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальник"   – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  09 грудня 2020 року – скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальник"   – задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   від   09.07.2020 року №1316 «Про накладення штрафу на ТОВ «Енергопостачальник» за порушення Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу».
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальник"  сплачений судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги у  розмірі 5255 грн. (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять гривень).
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано  19.02.2021 року

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець