П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/1477/21	
Головуючий в 1 інстанції: Ковтун Ю.І.          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В.,
секретар - Недашковська Я.О.,

за участю:  представника апелянта - Діордіца В.А.,
          представника позивача - Вишневського А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У січні 2021 року ГУ ДМС в Одеській області звернулось з адміністративним позовом, в якому просило продовжити строк затримання на шість місяців до 10.08.2021 громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 по справі № 522/2253/20 задоволено адміністративний позов Головного управління ДМС України в Одеській області до громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Також рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 по справі № 522/2255/20 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
В подальшому, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.08.2020 у справі № 522/12808/20 продовжено строк затримання відповідача на шість місяців до 10.02.2021.
ГУ ДМС України в Одеській області неодноразово зверталося до Почесного консульства Республіки Гана в Україні, а також до Посольства Республіки Гана в Москві із відповідними запитами щодо надання допомоги у ідентифікації та документуванні відповідача.
Станом на 28.09.2020 Посольством Республіки Гана в Москві документовано громадянина Республіки Гана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтвом на повернення до Республіки Гана № CON/TC/20/5 дії до 18.11.2020. Крім того, враховуючи закінчення строку дії свідоцтва відповідачу Посольством Республіки Гана в Москві повторно видано свідоцтво від 16.11.2020 № НОМЕР_1  строком дії до 16.03.2021.
Позивач зазначає, що станом на 25.01.2021 ГУ ДМС України в Одеській області не має можливості виконати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 щодо примусового видворення громадянина Республіки Гана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України, у зв`язку з відсутністю у останнього грошових коштів для виконання судового рішення. В той же час, ГУ ДМС України в Одеській області вживаються заходи щодо придбання для відповідача авіаквитка за рахунок державних коштів.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Приморський районний суд м. Одеси рішенням від 01 лютого 2021 року позов задовольнив частково.
Продовжив строк затримання громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на один місяць до 10.03.2021.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- відсутня така умова для продовження строку затримання, як співпраця з боку іноземця;
- відповідач був ідентифікований, про що є довідка в матеріалах справи, і що не заперечує позивач у своєму позові .
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 по справі № 522/2253/20 задоволено адміністративний позов Головного управління ДМС України в Одеській області до громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Затримано громадянина ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк шість місяців до 10.08.2020 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території Україні.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 по справі № 522/2255/20 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України.
Для підготовки відповідних матеріалів на виконання рішення Приморського районного суду м.Одеси від 10.02.2020 про примусове видворення за межі території України, громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, що підтверджується відповідним рішенням від 10.02.2020 та актом приймання-передавання іноземця або особи без громадянства від 10.02.2020.
ГУ ДМС України в Одеській області у період з лютого 2020 по вересень 2020 року зверталося з відповідними запитами до Почесного консульства Республіки Гана в Україні та до Посольства Республіки Гана в Москві щодо надання допомоги у ідентифікації та документуванні особи, яка назвалась громадянином Республіки Гана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Станом на 28.09.2020 Посольством Республіки Гана в Москві документовано громадянина Республіки Гана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтвом на повернення до Республіки Гана № CON/TC/20/5 строком дії до 18.11.2020.
Враховуючи закінчення строку дії свідоцтва відповідачу Посольством Республіки Гана в Москві повторно видано свідоцтво від 16.11.2020 № НОМЕР_1 строком дії до 16.03.2021.
ГУ ДМС України в Одеській області, 11.01.2021 звернулося до Державної міграційної служби України з запитом № 5100.5.7.1/334-21 щодо придбанні авіаквитка для відповідача за рахунок державних коштів.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з метою завершення процедури примусового видворення відповідача за межі території України, обґрунтованим є продовження строку затримання громадянина Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його примусового видворення,  строком на 1 місяць.
Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
За правилами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
На підставі частини 1 статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Частиною 3   статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися   Конституції   та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 1   статті 23 цього Закону   нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Статтею 19 Конституції України   встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією та   законами України.
Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в`їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами   статті 289 КАС України.
Згідно з частиною 11   статті 289 КАС України   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно підпункту  f пункту 1   статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої   законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Згідно пункту 164 рішення Європейського суду з прав людини в справі "А. та інші проти Сполученого Королівства" (A. and Others v. the United Kingdom) будь-яке позбавлення свободи у відповідності до другої частини підпункту f пункту 1   статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   буде виправданим лише до тих пір, поки йде процес депортації або екстрадиції. Якщо така процедура не виконується з належною ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим відповідно до пп. f п.1   ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи  норми статті 289 КАС України,  апеляційний суд зазначає, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом у разі наявності альтернативних умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, якими є: 
1) або відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, 
2) або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
При цьому, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 28.08.2019, справа № 743/1263/17 та від 17.01.2019, справа №743/1240/17 .
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, з 28.09.2020 особу відповідача ідентифіковано.
Відповідач двічі забезпечувався документом для повернення до країни походження, однак через відсутність в нього грошових коштів рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2020 по справі № 522/2255/20 про примусове видворення за межі території України не виконано.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідач знаходиться на території України з порушенням вимог міграційного законодавства, а також не має грошових коштів для існування та забезпечення самостійного виїзду за межі території України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку , що безпідставним є посилання міграційної служби на відсутність коштів для  існування та забезпечення самостійного виїзду за межі території України громадянина Республіки Гана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як на підставу продовження строку затримання останнього,  так як це не є підставою для продовження строку затримання іноземця, адже не відносяться до умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення іноземця, передбачених приписами частини 13   статті 289 КАС України, які є вичерпними.
До того ж продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає   статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позову та продовження строку затримання громадянина Республіки Гана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі Chahal v. The U.K . Арр. 22414/93, 15 November 1996 будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Європейський Суд з прав людини у справі «Amuur v. France», Арр. 19776/92, 25 June 1996 та у справі «Dougoz v Greece», App. no. 40907/98, 6 March 2001 вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -
                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року у справі № 522/1477/21 - скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.