Справа № 466/9059/20                                 Головуючий у 1 інстанції: Єзерський Р.Б. 
Провадження № 33/811/1898/20                 Доповідач: Романюк М. Ф. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Романюка М.Ф., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського суду м.Львова від 04 грудня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої адміністратором у магазині «Простор» №1506, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП,
в с т а н о в и в :

цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 17000 (сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , судовий збір в дохід держави у розмірі 420 (чотириста двадцять) гривень, 40 копійок.
Згідно з постановою судді, 15.11.2020 о 16:45 год., у м. Львові по вул. Гайдамацька, 9а, гр. ОСОБА_1 , яка є адміністратором магазину «Простор» здійснювала роботу закладу, чим порушила вимоги п.п.4 п. 15 постанови КМУ від 22.07.2020 №641 зі змінами внесеними постановою КМУ №1100 від 11.11.2020 року, чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
Не погоджуючись з даною постановою, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, просить постанову судді Шевченківського суду м.Львова від 04 грудня 2020 року скасувати, провадження у справі за ч.1 ст. 44-3 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що позиція та висновки суду є помилковими та необґрунтованими, постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, без врахування правової позиції та практики національної судової гілки влади та Європейського суду з прав людини.
Апелянт вказує, що відповідно до п.п.4 п.15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 встановлено, що додатково до обмежень, передбачених п.10 цієї постанови, в період з 00 год 00 хв суботи до 00 год 00 хв понеділка на території України з 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року забороняється, зокрема, приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері торгівельного та побутового обслуговування населення, крім торгівлі продуктами харчування на торговельних площах не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами.
Наголошує, що приписами вказаної норми «забороняється приймання відвідувачів», в той же час в протоколі про адміністративне правопорушення «здійснювала роботу закладу». Таким чином, суддя не вбачає різниці між термінами «приймання відвідувачів» та «робота закладу» та вважає їх тотожніми та незважаючи на те що магазин здійснює торгівлю товарами медичного призначення продуктами харчування та кормами на ОСОБА_1 в порушення норм матеріального права складено протокол про адміністративне правопорушення, постановою суду визнано винною та притягнуто до відповідальності
Вказує що суд не звернув увагу на помилки в протоколі про адміністративне правопорушення та помилково вважав встановленим факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
Так, на переконання апелянта, судом невірно встановлені фактичні обставини справи без належних доказів, та без врахування доказів наданих суду, оскільки магазин здійснює торгівлю товарами медичного призначення, продуктами харчування та кормами, що відповідно до п.п.4 п.15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 надає право приймати відвідувачів.
Зазначає, що судом неправильно встановлено особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки заборона здійснення діяльності стосується саме суб`єктів господарювання і тому в даному випадку суб`єкт адміністративного правопорушення є спеціальний, заборона здійснення торгівельної діяльності в період карантину може нести лише власник підприємства або посадова особа підприємства, до службових обов`язків якої входить забезпечення виконання такої вимоги.
Наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 є посадовою особою в розумінні ст.65 ГК України та до її службових обов`язків входить забезпечення профілактичних заходів за недотримання яких її може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, в тому числі за ст. 44-3 КУпАП.
Таким чином, на думку ОСОБА_1 , оскільки вона є найманим працівником, не має у власності відокремленого майна і не несе відповідальності за своїми зобов`язаннями в межах ввіреного їй в користування майна, її дії не є самостійними, і направлені не на отримання прибутку, а на отримання оговореної з власником майна заробітної плати, тому в даному випадку вона не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Крім того, на думку ОСОБА_1 , суд неправильно встановив суть адміністративного правопорушення, неправильно встановив особу правопорушника, неправильно застосував норми, на які посилаєтеся, не надав належно оцінки її запереченням, самостійно на її шкоду змінив фабулу викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення, відшукав докази її вини та перебрав на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного орану правосуддя, чим суттєво порушив законодавство та їх права.
Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Згідно положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
У відповідності з вимогами ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та оскаржуваної постанови суду вбачається, що 15.11.2020 о 16:45 год., у м. Львові по вул. Гайдамацька, 9а, гр. ОСОБА_1 , яка є адміністратором магазину «Простор» здійснювала роботу закладу, чим порушила вимоги п.п.4 п. 15 постанови КМУ від 22.07.2020 №641 зі змінами внесеними постановою КМУ №1100 від 11.11.2020 року, чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.
Диспозицією ст.44-3 КУпАП в редакції, чинній на момент вчинення вказаного в протоколі правопорушення, передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Зазначена норма матеріального закону є бланкетною, тобто відсилає до інших НП чи підзаконних НПА, які встановлюють певні заборони на час дії карантину в Україні, зокрема до п.п. 4 п. 15 постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» КМУ № 641 від 22.07.2020 (із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ № 1100 від 11.11.2020), згідно яких додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 року до 30 листопада 2020 року забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:  торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами;  провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів;  торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236, «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 № 641» пункти 10, 15, 17-46-4 постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 “Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2” втратили чинність.
Зі змісту наданих на дослідження матеріалів справи та аналізу вищевказаних положень, зокрема аналізу динаміки внесення змін до постанови КМУ від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», встановлено, що на момент розгляду справи в апеляційному суді інкримінований ОСОБА_1 п.п.4 п.15 постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заході на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» втратив чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236. Таким чином, слушними є доводи апеляційної скарги про необхідність скасування оскаржуваної постанови.
Відповідно до ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 09 лютого 1999 року (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
На національному рівні Конституційний Суд України в своєму рішенні від 29.06.2010 справі № 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого ВРУ з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 № 5-рп/2005 той же Суд вказав, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз. 2 п.п. 5.4 п. 5).
Відповідно до п. 6 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку зі скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
На підставі викладеного, провадження відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 6 ст. 247 КУпАП, оскільки на момент розгляду справи в суді інкримінований останній пункт постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заході на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 втратив чинність.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – задоволити частково.
Постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 06 листопада 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, - закрити на підставі п. 6 ст. 247 КУпАП у зв`язку з скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя          М.Ф.Романюк