ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2021 року	Львів	Справа № 140/11445/20 пров. № А/857/50/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді –                                       Кушнерика М.П.
суддів –                                                            Курильця А.Р., Мікули О.І.;
за участю секретаря судового засідання –   Юник А.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року, прийняте суддею Смокович В.І. в місті Луцьку, о 12 годині 20 хвилині, повний текст складено 11 листопада 2020 року, у справі №140/11445/20 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Волинській області про визнання протиправним та скасування наказу про проведення фактичної перевірки, -

                                                             ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_1 звернулася з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДПС у Волинській області від 17 липня 2020 року № 1346 “Про проведення фактичної перевірки”.
В обґрунтування вимог позовної заяви зазначає, що про наявність оскаржуваного наказу та про проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 стало відомо лише 30 липня 2020 року, при ознайомленні її представника - адвоката Кучера А.А., із матеріалами судової справи №140/11150/20 за заявою ГУ ДПС у Волинській області до ФОП ОСОБА_1 про підтвердження обґрунтованості адміністративного арешту майна платників податків.
Зазначає, що у вказаному наказі відсутні будь-які посилання на лист начальника Ковельського управління ГУ ДПС у Волинській області О.Левчук від 07 липня 2020 року №458/03-20-52-33, як на доказ отриманої інформації про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи. Сам лист носить довідково-інформаційний характер й не містить конкретних фактів, які б вказували на порушення суб`єктом господарювання будь-яких норм законодавства, до нього не приєднано жодних, підтверджуючих його зміст, документів, зокрема, актів комісійного обстеження земельних ділянок із наявними паливними колонками, пояснень платника податків з цього приводу, тощо. 
Таким чином, зі змісту оскаржуваного наказу неможливо ідентифікувати передбачену Податковим кодексом України підставу для призначення фактичної перевірки позивача та чи дійсно була така інформація у розпорядженні контролюючого органу на час прийняття наказу.
Також, спірний наказ не містить періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, зазначення якого є обов`язковим за змістом абзацу третього пункту 81.1 статті 81 ПК України та адреси об`єкта, перевірка якого проводиться.
Вважає, що наведене, дає підстави для висновку про недобросовісність дій відповідача, як контролюючого органу та недотримання встановлених ПК України процедур під час реалізації функцій, визначених податковим законодавством.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року, позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Волинській області №1346 від 17 липня 2020 року “Про проведення фактичної перевірки” ФОП ОСОБА_1 .
Головне управління ДПС у Волинській області подало апеляційну скаргу, з підстав помилкового застосування норм матеріального та процесуального права та неповного з`ясування обставин справи.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано на те, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництва і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів).
Контролюючий орган не зобов`язаний в наказі на проведення фактичної перевірки зазначати лист чи інший документ, як підставу перевірки, достатньо зазначити норму статті Податкового кодексу України.
Також, зазначено, що безпідставними є посилання суду першої інстанції, що в наказі не зазначено періоду діяльності позивача, що перевіряється, оскільки в пункт 2 спірного наказу зазначено: «Перевірку провести протягом 10 діб, починаючи з 17 липня 2020 року. Період діяльності, що перевіряється згідно статті 102 Податкового кодексу України», тобто в межах норм визначених законодавством.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.
Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об`єктивно з`ясовано всі обставини справи.
Судовий розгляд здійснено в режимі відеоконференції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника податкового органу, який просить задоволити апеляційну скаргу, представника позивача, який просить залишити без змін рішення суду, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ГУ ДПС у Волинській області на підставі підпунктів 20.1.9, 20.1.10, 20.1.11 пункту 20.1 статті 20, пункту 75.1 статті 75, підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2. статті 80, підпункту 52-2 пункту 52 Підрозділу 10 “Інші перехідні положення” ПК України, з метою здійснення контролю за дотриманням порядку здійснення розрахункових операцій, наявності ліцензій, виробництва та обігу підакцизних товарів видано наказ від 17 липня 2020 року №1346 “Про проведення фактичної перевірки” з питань дотримання ПК України, Законів України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”, “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, “Про ліцензування видів господарської діяльності”.
Зазначеним наказом передбачено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 протягом 10 днів, починаючи з 17 липня 2020 року. Період діяльності, що перевіряється згідно статті 102 ПК України (а. с. 14, 25).
На підставі направлень від 17 липня 2020 року №001036, №001037 (а. с. 26) головними державними ревізорами – інспекторами ГУ ДПС у Волинській області здійснено виїзд для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 на господарську одиницю автокомплекс “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, за адресою: АДРЕСА_1 , однак особа, яка здійснила розрахункові операції (Даша) відмовилася отримувати копію наказу та підписатися в направленнях про проведення фактичної перевірки, про що складено акт від 17 липня 2020 року №162/03-20-05/ НОМЕР_1 (а. с. 27).
Перевірка контролюючим органом проведена не була, оскільки вказана особа відмовила у допуску посадових осіб до проведення перевірки, у зв`язку із чим складено акт відмови у допуску до проведення фактичної перевірки від 17 липня 2020 року №16303-20-05 (а. с. 28). 
Працівниками повторно здійснювався вихід за вказаною адресою АДРЕСА_2 , 24 липня 2020 року, однак ФОП ОСОБА_1 була за вказаною адресою відсутня, про що свідчать відповідні акти обстеження №169/03-20, №170/03-20, №171/03-20, №172/03-20 (а. с. 31-34).
Про наявність оскаржуваного наказу та про проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 дізналася лише 30 липня 2020 року, при ознайомленні її представника - адвоката Кучера А.А., із матеріалами судової справи №140/11150/20 за заявою ГУ ДПС у Волинській області до ФОП ОСОБА_1 про підтвердження обґрунтованості адміністративного арешту майна платників податків
Вважаючи прийнятий Головним управлінням ДПС у Волинській області наказ від 17 липня 2020 року №1346 про проведення фактичної перевірки протиправним, позивач звернувся з позовом до суду про його скасування.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено правомірності призначення фактичної перевірки на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2, статті 80 ПК України, а тому слід визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Волинській області від 17 липня 2020 року №1346 “Про проведення фактичної перевірки” ФОП ОСОБА_1 .
Відповідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.20.1.4 ч.20.1 ст.20 Податкового кодексу України (далі – ПК України) контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно норм статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Пунктом 75.1.3 статті 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Статтею 80 ПК України визначено порядок проведення фактичної перевірки.
Так, пунктом 80.1 статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Згідно з пунктом 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з підстав, зазначених у цьому пункті, зокрема: 
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп. 80.2.2. пю 80.2 ст. 80 ПК України);
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України).
Відповідно до п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Підставою для проведення перевірки, у спірному наказі, зазначено пп. 80.2.2., 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, які передбачають, що передумовою проведення фактичної перевірки є отримання в установленому законодавством порядку інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.
Під час розгляду справи представник контролюючого органу зазначив, що підставою для прийняття спірного наказу був лист Ковельського управління ДПС у Волинській області від 07 липня 2020 року №458/03-20-52-33 з якого вбачається, що при обстеженні даних земельних ділянок, на виконання розпорядження Ковельського міського голови, працівниками виконавчого комітету Ковельської міської ради та Ковельського управління ДПС у Волинській області встановлено наявність на них 2-х паливозаправних пунктів для заправки автомобілів дизпаливо та газ. Дозвільні документи на їх розміщення виконавчим комітетом Ковельської міської ради не надавались. У ФОП ОСОБА_1 відсутній код виду економічної діяльності, який дозволяє здійснювати реалізацію пального, відсутня реєстрація акцизних накладних у Єдиному реєстрі акцизних накладних та не подаються до Ковельської ОДПІ податкові декларації з акцизного податку. Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна доходів від надання майна в оренду у поданій податковій декларації платника єдиного податку за 2019 рік платником не відображено (а. с. 15, 30).
Однак, жодним чином податковим органом не доведено, що саме цей лист та наявна в ньому інформація слугували підставою для прийняття спірного наказу, відсутня інформація, що в даному випадку податковий контроль необхідно було здійснювати саме в формі фактичної перевірки.
Зміст спірного наказу вказує на те, що в останньому відсутні будь-які покликання на конкретні підстави призначення перевірки, крім як на норми, що регулюють питання призначення перевірки підпункти 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, а також не відображено, яка саме інформація, що фактично наявна та/або фактично отримана контролюючим органом стала підставою для його прийняття. Саме лише зазначення норм Податкового кодексу України, на думку колегії суддів, не є достатнім та свідчить про відсутність належного обґрунтування підстав для призначення фактичної перевірки у спірному наказі.
Слід зазначити, що лише в ході судового розгляду справи відповідач вказував на призначення перевірки в межах здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Однак, вказані обґрунтування не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не відображені у спірному наказі.
Таким чином, з огляду на відсутність у спірному наказі будь-яких посилань на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, суд апеляційної інстанції вважає, що податковий орган не довів суду наявність правових підстав для винесення оскаржуваного наказу.
При вирішенні справи, колегія суддів враховує також висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 08.09.2020 року по справі №640/21536/19 та від 22 вересня 2020 року №520/1304/2020.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції також враховує, що оскаржуваний наказ не містить періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, зазначення якого є обов`язковим відповідно до вищенаведеної норми п.81.1 ст. 81 ПК України, що свідчить про невідповідність прийнятого наказу вимогам Податкового кодексу України. Посилання у наказі на статтю 102 ПК України з метою визначення періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, суд вважає недостатнім для ідентифікації цього періоду, а також створення у позивача відчуття правової визначеності при здійсненні відповідачем податкового контролю стосовно нього. 
Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 11 вересня 2018 року у справі №826/14478/17.
Поряд з цим, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_1 перебуває за адресою: АДРЕСА_3 (а. с. 13), проте з матеріалів справи видно, що перевірка була розпочата на території авто комплексу “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за адресою, яка не зазначена у спірному наказі. Також, відповідно до наданих в ході судового засідання пояснень представника позивача, паливнозаправні пункти, про які зазначає контролюючий орган, позивачу не належать та знаходяться поза межами належних позивачу земельних ділянок і відповідно ніяка « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_1 не перебуває.
Встановленні обставини справи та норми чинного законодавства підтверджують висновок суду першої інстанції про протиправність наказу Головного управління ДПС в Волинській області від 17 липня 2020 року № 1346 “Про проведення фактичної перевірки” та обґрунтованість вимоги позивача про його скасування.
Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а, відтак, не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.

Керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                          ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Волинській області – залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року у справі №140/11445/20 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	О. І. Мікула 	
Повне судове рішення складено 19.02.21