Постанова
Іменем України
 
27 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 755/1588/18-ц
провадження № 61-8423св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю., Коротуна В. М. (суддя-доповідач), 
Крата В. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Фонд соціального страхування України,
третя особа - ОСОБА_2 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Фонду соціального страхування України на рішення Дніпровського районного суду                      м. Києва від 25 січня 2019 року у складі судді Виниченко Л. М. та постанову Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року у складі колегії суддів: Желепи О. В., Іванченка М. М., Рубан С. М.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом в якому, з урахуванням уточнень, просила визнати її звільнення з роботи незаконним та скасувати наказ від 22 грудня 2017 року № 1029 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити її на роботі на посаді заступника начальника управління документального забезпечення, роботи зі зверненнями громадян та ЗПІ виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України з 30 грудня                      2017 року; стягнути з Фонду соціального страхування України суму заборгованості із заробітної плати за час вимушеного прогулу з 30 грудня                 2017 року по фактичну дату винесення рішення судом, яка на дату подання позовної заяви становила 42 740,01 грн, покласти на відповідача витрати пов`язані з розглядом справи та витрати на професійну правничу допомогу адвоката.
 
Позовні вимоги обґрунтувала тим, що вона відповідно до наказу від 21 жовтня 2010 року № 358-к була прийнята на посаду головного спеціаліста відділу діловодства управління організаційного та документального забезпечення Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності.
17 жовтня 2013 року була проведена на посаду начальника відділу діловодства та контролю виконавчої дисципліни управління організаційно-документального забезпечення та аналітичної роботи виконавчої дирекції Фонду.
29 грудня 2017 року її звільнено з роботи на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Вважала дане звільнення таким, що не відповідає вимогам чинного трудового законодавства та незаконним, посилаючись на те, що всіх працівників виконавчої дирекції Фонду в усній формі було ознайомлено з наказом Правління Фонду соціального страхування України №603 «Про зміни в організації виробництва і праці».
Пунктом 3.1 указаного наказу визначено до 01 листопада 2017 року провести передбачені чинним законом заходи щодо попередження всіх працівників виконавчої дирекції Фонду про зміни в організації виробництва і праці, відповідні зміни істотних умов праці та можливе майбутнє звільнення під особистий підпис.
Однак, зазначених заходів проведено не було, її ніяким належним чином про звільнення не попереджено, ніяких письмових повідомлень про зміни в організації виробництва і праці вона не отримувала.
Виконавчою дирекцією Фонду соціального страхування України в наказі                                від 22 грудня 2017 року № 1029 «Про звільнення ОСОБА_1 », який їй видано наручно 29 грудня 2017 року разом з трудовою книжкою, неправомірно вказаний пункт перший статті 40 КЗпП України, а саме, зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Водночас, працівники дирекції, які знаходилися у відпустці або на лікарняному, отримали персональні попередження поштою.
Зазначала, що персонально вона не отримувала письмове попередження про виключення зі штатного розпису посади, яку вона займала, та про її звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Вважала, що таке письмове попередження вона повинна була отримати не пізніше, ніж за два місяці до дати звільнення.
Так, з часу загального, а не персонального попередження усіх працівників про зміни в організації виробництва і праці, в порушення частини третьої статті 49-2 КЗпП України, при наявності вакансій в дирекції позивачу відповідач не запропонував жодної пропозиції роботи. Натомість, навпаки, після 26 жовтня 2017 року здійснювався прийом на роботу інших фізичних осіб за наявними вакансіями.
Такі ж самі дії відповідач продовжує здійснювати після процедури скорочення чисельності та штату працівників, а саме: починаючи з 02 січня 2018 року відповідачем здійснюється прийом на роботу на вакантні посади сторонніх фізичних осіб, що є порушенням вимог чинного законодавства України.
 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано незаконним наказ Фонду соціального страхування України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 22 грудня 2017 року № 1029.
Вирішено поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління документального забезпечення, роботи зі зверненнями громадян та ЗПІ Фонду соціального страхування України з 29 грудня 2017 року.
Стягнуто з Фонду соціального страхування України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 304 476,12 грн. 
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Вирішено, що рішення у частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку з Фонду соціального страхування України на користь ОСОБА_1 у розмірі 24 517,75 грн підлягає негайному виконанню.
 
Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на роботі, суди виходили із того, що звільнення ОСОБА_1 відбулось із порушенням вимог передбачених статтею 49-2 КЗпП України і як наслідок вважали, що в порядку статті 235 ЦК України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
 
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
 
У квітні 2019 року Фонд соціального страхування України подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, просить скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що судами при вирішенні позову зазначено,  що відповідачем не було персонально повідомлено позивача за 2 місяці про наступне звільнення у зв`язку із скороченням з 01 січня 2018 року чисельності та штату працівників виконавчої дирекції Фонду, та не було запропоновано іншу роботу позивачу за наявності вакантних посад у відповідача. Проте, дані висновки суду спростовуються доказами наявними у матеріалах справи. Зазначає, що 27 жовтня 2017 року позивачу стало відомо про скорочення саме її посади, оскільки управління документального забезпечення, роботи зі зверненнями громадян та ЗПІ виконавчої дирекції фонду з усіма посадами, відповідно до постанови Фонду від 10 жовтня 2017 № 50 з 01 січня 2018 року не передбачено, про що вона була персонально повідомлена.
Відповідачем не було запропоновано позивачу іншої роботи за вакантними посадами , а саме: (посада заступника директора виконавчої дирекції Фонду, директора департаменту юридичної роботи, заступника начальника відділу договірної роботи департаменту юридичної роботи, головного спеціаліста відділу правового забезпечення представництва Фонду департаменту юридичної роботи, головного спеціаліста нормативно-правового відділу департаменту юридичної роботи, головного спеціаліста відділу внутрішнього та зовнішнього аудиту департаменту аудиту, головного спеціаліста відділу організаційного забезпечення управління організаційної роботи) на які в період 26 жовтня                   2017 - 29 грудня 2017 року приймались або переміщувались інші працівники Фонду, та які з 01 січня 2018 року залишились вакантними, не є однорідними посаді позивача, яка скорочена, оскільки передбачали виконання роботи за іншими професіями та спеціальностями.
Зазначає, що судом не враховано абзац 6 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».
 
Доводи інших учасників справи
 
У червні 2019 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 , надіслав відзив на касаційну скаргу, у якому зазначив, що рішення судів є законними та обґрунтованими, підстав для їх скасування немає. 
 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ У СКЛАДІ КОЛЕГІЇ СУДДІВ ДРУГОЇ СУДОВОЇ ПАЛАТИ КАСАЦІЙНОГО ЦИВІЛЬНОГО СУДУ 
 
08 лютого 2020 року набрав чинності Закону України від 15 січня 2020 року 
№ 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
 
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
За таких обставин розгляд касаційної скарги здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до 08 лютого 2020 року.
 
Перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
 
Положеннями частини другої статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Частиною першою статті 400 ЦПК України встановлено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Фактичні обставини справи 
 
Встановлено, що 21 жовтня 2010 року ОСОБА_1 призначена на посаду головного спеціаліста відділу діловодства управління організаційного та документального забезпечення Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності.
 
З копії трудової книжки, вбачається, що ОСОБА_1 під час роботи у Виконавчій дирекції Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності неодноразово призначалась на управлінські посади.
 
Наказом Виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України                             від 22 грудня 2017 року № 1029 у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, на підставі пункту першого статті 40 КЗпП України, звільнено ОСОБА_1 з роботи з посади заступника начальника управління документального забезпечення, роботи із зверненнями громадян та ЗПІ виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України 29 грудня 2017 року, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників.
 
Частиною другою статті 5 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» передбачено, що безпосереднє управління Фондом соціального страхування України здійснюють його правління та виконавча дирекція.
 
До повноважень правління Фонду соціального страхування України віднесено затвердження структури органів Фонду, граничної чисельності працівників, схем їх посадових окладів, видатків на адміністративно-господарські витрати Фонду (пункт 8 частини першої статті 7 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування").
 
Постановою правління Фонду від 12 вересня 2017 року № 47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» затверджено з 01 січня 2018 року граничну чисельність працівників Виконавчої дирекції Фонду - 188 штатних одиниць (т.1, а.с. 99-100).
 
Постановою правління Фонду від 10 жовтня 2017 року №50 «Про затвердження структури органів Фонду» затверджено та введено в дію з 01 січня 2018 року структуру виконавчої дирекції Фонду, згідно додатку 2 до постанови правління № 50 (а.с.101-109).
 
31 жовтня 2017 року затверджено штатний розпис виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України з 01 січня 2018 року у кількості 188 штатних одиниць (а.с.110-115).
 
На виконання постанов Правління Фонду соціального страхування України                      від 12 вересня 2017 року № 47, від 10 жовтня 2017 року № 50, 51, 52, наказом                      № 603 від 26 жовтня 2017 «Про зміни в організації виробництва і праці», виданого виконавчою дирекцією Фонду соціального страхування України, введено з 01 січня 2018 року у виконавчій дирекції Фонду зміни в організації виробництва і праці, що тягнуть за собою зміну істотних умов праці, вказані у постановах правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 року № 74 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України» від 10 жовтня 2017 року № 50 «Про затвердження структури органів Фонду», від 10 жовтня 2017 року № 51 «Про затвердження схеми посадових окладів працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України та її робочих органів», від 10 жовтня 2017 року № 52 «Про внесення змін до Положення про умови оплати та стимулювання праці працівників Фонду соціального страхування України». Також наказано управлінню по роботі з персоналом виконавчої дирекції Фонду до 01 листопада 2017 року провести передбачені чинним законодавством заходи щодо персонального попередження всіх працівників виконавчої дирекції Фонду про зміни в організації виробництва і праці, відповідні зміни істотних умов праці, а також про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням з 01 січня 2018 року чисельності та штату працівників виконавчої дирекції Фонду під особистий підпис (згідно з додатком) (т. 1, а. с. 119).
 
Судом встановлено, що «Відомості, щодо попередження осіб про зміни в організації виробництва і праці, істотних умов праці у відповідності до постанов правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 № 47 «Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України», від 10 жовтня 2017 № 50 «Про затвердження структури органів Фонду соціального страхування України», від 10 жовтня 2017 № 51 «Про затвердження схеми посадових окладів працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України та її робочих органів», від 10 жовтня 2017 № 52 «Про внесення змін до Положення про умови оплати та стимулювання праці працівників Фонду соціального страхування України», які вводяться в дію                         01 січня 2018 року та про можливе майбутнє звільнення (надалі по тексту - відомості, т. 1, а. с. 133), у яких наявний підпис ОСОБА_1 від 27 жовтня                      2017 року. 
 
На вказаних відомостях знизу також наявна примітка: «Попередження проводиться відповідно до вимог підпункту 3.1 пункту 3 наказу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 26 жовтня 2017 № 603 щодо попередження всіх працівників виконавчої дирекції Фонду про зміни в організації виробництва і праці, відповідні зміни істотних умов праці та можливе майбутнє звільнення у зв`язку із скороченням з 01 січня 2018 року чисельності та штату працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України під особистий підпис».
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд
 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
 
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
 
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
 
Частини друга, третя статті 42 КЗпП України визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
 
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
 
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
 
Посилання на те, що позивач мала законні підстави щодо надання їй переважного права на залишення на роботі, проте роботодавець взагалі не розглядав можливості реалізації переважного права позивача на залишення на роботі, є безпідставними, оскільки посаду позивача - заступника начальника управління документального забезпечення, роботи зі зверненнями громадян та ЗПІ виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України було скорочено під час реорганізації структурних підрозділів і скорочення чисельності та штату Фонду, така посада була у відповідача єдиною. 
 
Таким чином, за виниклими між сторонами правовідносинами будь-яких підстав для застосування положень статті 42 КЗпП України не було. 
 
За таких обставин та з підстав, передбачених вищевказаними нормами матеріального права, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог трудового законодавства, оскільки в установі дійсно мало місце скорочення чисельності штату (що належить до компетенції самої установи) із - 267 до 188 посад, що відповідає положенням частини першої статті 40 КЗпП України. 
 
Під час вивільнення позивача у роботодавця були відсутні вакантні посади, які відповідають професії чи спеціальності позивача, також були відсутні вакансії, які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, а отже, порушень роботодавцем вимог статті 49-2 КЗпП України не встановлено.
 
Проте, суди вирішуючи даний спір, вищевикладених вимог закону та встановлені обставини не врахували, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про задоволення позовних вимог. 
 
Встановивши відсутність працівників, які б продовжували роботу у Фонді на такій самій посаді, суди дійшли помилкових висновків про наявність порушень роботодавцем положень статті 42 КЗпП України при звільненні позивача.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
 
Відповідно до частин першої та четвертої статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
 
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
 
Щодо судових витрат
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК Українипостанова суду касаційної інстанції складається з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
 
За правилами пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
 
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
 
Пільга щодо сплати судового збору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, не поширюється на вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні під час розгляду таких справ в усіх судових інстанціях. 
 
Аналогічний висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року за наслідками розгляду справи № 910/4518/16.
 
Оскільки суд касаційної інстанції дійшов висновку про ухвалення у справі нового рішення про відмову у задоволенні позову, судові витрати понесені відповідачем за подання апеляційної скарги у розмірі 4 758,30 грн та за подання касаційної скарги у розмірі 6 315,40 грн слід стягнути із  ОСОБА_1 на користь Фонду соціального страхування України.
 
Судові витрати понесені відповідачем за подання апеляційної скарги у розмірі 2 114,40 грн та за подання касаційної скарги у розмірі 2 819,20 грн слід компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись статтями 141, 400, 409, 412, 415, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Фонду соціального страхування України задовольнити.
 
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року скасувати.
 
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Фонду соціального страхування України, третя особа - ОСОБА_2 , про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулувідмовити.
 
Стягнути із ОСОБА_1 на користь Фонду соціального страхування України 11 073,70 грн сплаченого судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг.
 
Компенсувати Фонду соціального страхування України за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України 4 933,60 грн судових витрат, сплачених за подання апеляційної та касаційної скарг.
 
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасовані рішення суду першої та апеляційної інстанцій втрачають законну силу та подальшому виконанню не підлягають.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий	М. Є. Червинська  	
Судді: 	С. Ю. Бурлаков  	
 	А. Ю. Зайцев  	
 	В. М. Коротун  	
 	В. І. Крат