УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 688/2531/20
Провадження № 22-ц/4820/176/21
Категорія: 53
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

27 січня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.
секретар судового засідання Гриньова А.М.
за участю представника відповідача ОСОБА_1 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу №688/2531/20 за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та Шепетівського підприємства теплових мереж на рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року (суддя Стаднічук Н.Л., повне судове рішення складено 18 листопада 2020 року) у справі за позовом ОСОБА_2 до Шепетівського підприємства теплових мереж про укладення трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Заслухавши доповідача, пояснення представника учасника справи, дослідивши доводи апеляційних скарг і матеріали справи, суд
в с т а н о в и в:
Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_2 зазначала, що працювала провідним фахівцем по роботі з персоналом у Шепетівському підприємстві теплових мереж. На підставі концесійного договору від 02.12.2011 року цілісний майновий комплекс «Шепетівське підприємство теплових мереж» передано у концесію, а всі працівники переведені в ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», де й вона працювала з 01.05.2012 року. На виконання рішення господарського суду у справі №924/24/19 цілісний майновий комплекс 10.10.2019 року після розірвання концесійного договору повернуто Шепетівській міській раді та передано у користування комунальному підприємству Шепетівському підприємству теплових мереж (далі - ШПТМ). 08.10.2019 року керівник ШПТМ Ковальчук В.О. звернувся до Генерального директора ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» з листом про звільнення в порядку переведення працівників ТОВ «Шепетівка Енергоіевест» та наказом ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» №319-к від 18.10.2019 року її було звільнено в порядку переведення в ШПТМ та видано трудову книжку. Позивач вказувала, що першого робочого дня після звільнення 21.10.2020 року вона рекомендованим листом із повідомленням про вручення направила директору ШПТМ заяву про прийняття на посаду інженера з підготовки кадрів з 21 жовтня 2019 року в порядку переведення, на що листом від 21.11.2019 року її повідомлено про те, що із заявою про прийняття на роботу до ШПТМ ОСОБА_2 не зверталась та не надала доказів про припинення трудових відносин з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест». 24.01.2020 року позивачка звернулася до суду з позовом до відповідача про поновлення її на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 23.07.2020 року відмовлено у задоволенні позову через невірно обраний нею спосіб захисту порушених прав. Посилаючись на те, що на день прийняття рішення суду вона перебувала у вимушеному прогулі з 21.10.2019 року по 23.07.2020 року, тобто 189 днів, ОСОБА_2 просила суд поновити їй строк звернення до суду із вказаним позовом, зобов`язати відповідача укласти з нею трудовий договір з 21.10.2019, як запрошеною на посаду інженера з підготовки кадрів в порядку переведення та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 87900,12 грн.
Рішенням Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року позов задоволено частково. Зобов`язано Шепетівське підприємство теплових мереж укласти трудовий договір з ОСОБА_2 , запрошеною на посаду інженера з підготовки кадрів в порядку переведення, з часу надання нею документів, необхідних для укладення договору. В іншій частині позову відмовлено.
Не погоджуючись із цим рішенням суду, ОСОБА_2 оскаржила його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апелянтка вказує, що суд не надав належну оцінку доказам, показам свідка ОСОБА_3 , неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які є не доведеними та прийшов до помилкового висновку, що трудовий договір не був укладений з вини позивачки, що, в подальшому, стало підставою для відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.10.2019 по 23.07.2020.
Так, ОСОБА_2 вказує, що поза увагою суду залишились її доводи про те, що відповідач двічі відмовив їй в укладенні трудового договору в порядку переведення, чим позбавив її можливості подати необхідні документи для укладення трудового договору. Натомість, під час розгляду справи відповідач не надав суду належних доказів про прийняття працівників в Шепетівське підприємство теплових мереж в порядку переведення з ТОВ «ШЕПЕТІВКА ЕНЕРГОІНВЕСТ». Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки письмовим доказам позивача, зокрема штатному розкладу ТОВ «ШЕПЕТІВКА ЕНЕРГОІНВЕСТ» та довідці про середній заробіток ОСОБА_2 від 27.11.2019, на підставі яких позивачкою здійснено розрахунок середнього заробітку.
Також, на думку апелянтки, суд першої інстанції вірно послався на постанову Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», проте припустився неправильного тлумачення її положень і на власний розсуд прийняв рішення про те, що позивачка не має права на укладення трудового договору з першого робочого дня наступного після звільнення з попереднього місця роботи та на оплату вимушеного прогулу. Крім того, як вважає апелянт, суд першої інстанції помилково не застосував до спірних правовідносин правила ч. 2 ст. 235 КЗпП України та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Зважаючи на викладене, ОСОБА_2 просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задоволити її позовні вимоги в повному обсязі.
Не погоджуючись із оскаржуваним рішенням в частині задоволення позову, ШПТМ подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм метеріального та процесуального права, просить рішення в частині зобов`язання Шепетівського підприємства теплових мереж укласти трудовий договір з ОСОБА_2 скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні вказаної вимоги, а в іншій частині оскаржуване рішення залишити без змін. Так, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано того факту, що станом на 21.10.2019 жодних заяв про свою згоду на укладення трудового договору та доказів припинення трудових відносин з ТОВ «ШЕПЕТІВКА ЕНЕРГОІНВЕСТ» позивачкою надано не було. Також, суд не врахував той факт, що ОСОБА_2 звернулась із заявою про укладення трудового договору лише 24.10.2019, хоча була звільнена із займаної посади 18.10.2019. Згода позивачки на її працевлаштування в ШПТМ станом на 21.10.2019 була відсутня.
Також представник апелянта зазначає, що ОСОБА_2 до заяви про прийняття на роботу в порядку переведення, що надійшла на адресу підприємства засобами поштового зв`язку 24.10.2019 не надала новому роботодавцю документи, що необхідні при прийнятті на роботу в тому числі і ті, які передбачені ст. 24 КЗпП України, що є обов`язковою умовою, згідно чинного КЗпП України.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 ШПТМ вважає, що рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23.07.2020 по справі №688/218/20 жодним чином не співвідноситься з оскаржуваним рішенням та не має преюдиційного значення при розгляді цієї справи. Представник зазначає, що станом на 21.10.2019 заяв про свою згоду на укладення трудового договору та доказів припинення трудових відносин з ТОВ «ШЕПЕТІВКА ЕНЕРГОІНВЕСТ» позивачкою не було надано, тому підприємством було дії позивачки розцінено, як відсутність згоди на працевлаштування на ШПТМ. Разом з тим ОСОБА_2 , надсилаючи поштою на адресу підприєства заяву про прийняття на роботу в порядку переведення з 21.10.2019, яка була отримана відповідачем 24.10.2019, не надала інших документів, передбачених ст. 24 КЗпП України, що свідчить про її незацікавленість у працевлаштуванні на підприємстві.
У відзиві на апеляційну скаргу ШПТМ ОСОБА_2 не погоджується із її доводами та вважає її незаконною, необґрунтованою і просить залишити без задоволення. Позивачка вказує, що підприємство відмовило їй в укладенні трудового договору двічі, зокрема 18.10.2019 директором підприємства у присутності свідків та письмовою відповіддю відповідача №151 від 13.11.2019, тому вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо відсутності станом на 21.10.2019 її згоди на працевлаштування на підприємстві. Крім того, як зазначає ОСОБА_2 , порушуючи її право на укладення трудового договору після звільнення з ТОВ «ШЕПЕТІВКА ЕНЕРГОІНВЕСТ» в порядку переведення, керівник ШПТМ не надав їй можливості подати на адресу підприємства документи, передбачені ст. 24 КЗпП України, оскільки на її посаді вже працювала інша людина. 
Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу ШПТМ з підстав у ній наведених, а проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 заперечив.
ОСОБА_2 до суду не з`явилася, хоча про день і час розгляду справи повідомлена належним чином та направила до суду клопотання щодо розгляду справи у її відсутності.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга ШПТМ до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.
В силу положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване рішення в повній мірі не відповідає.
Частково задовольняючи позовні вимоги та зобов`язуючи Шепетівське підприємство теплових мереж укласти трудовий договір з ОСОБА_2 , запрошеною на посаду інженера з підготовки кадрів в порядку переведення, суд першої інстанції виходив з наявності законних підстав для поновлення строку позивачці для звернення до суду і тих обставин, що ОСОБА_2 підлягала прийняттю на роботу до ШПТМ в порядку переведення з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» і їй відповідно до трудового законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. А так як ОСОБА_2 не дотрималася порядку укладення договору, тому суд зобов`язав відповідача укласти з позивачкою трудовий договір з часу надання нею необхідних документів. І оскільки трудовий договір не було укладено з вини ОСОБА_2 , тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Однак, судова колегія не погоджується із такими висновками суду в частині посилання на зобов`язання відповідача укласти трудовий договір з ОСОБА_2 з часу надання нею документів, необхідних для укладення договору та в частині відмови у позові, оскільки вони не узгоджуються із нормами матеріального та процесуального права.
Так, стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Положеннями статті 23 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Встановлено, що ОСОБА_2 з 22.02.1988 по 30.04.2012 працювала у Шепетівському підприємстві теплових мереж і була звільнена з посади фахівця по роботі з персоналом у зв`язку з переведенням у ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», що підтверджується трудовою книжкою ОСОБА_2 (а.с. 14 -19).
02.12.2011 між Шепетівською міською радою та ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» укладено концесійний договір, згідно п. 2 якого об`єктом концесії є цілісний майновий комплекс «Шепетівське підприємство теплових мереж».
Позачерговою сесією Шепетівської міської ради №1 від 06.11.2017 прийнято рішення «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна».
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 20 травня 2019 року по справі №924/24/19, що набрало законної сили 10.09.2019 Товариству з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (Хмельницька область, м.Шепетівка, вул. Героїв Небесної Сотні, 95, ідентифікаційний код 37587657) усунути перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні цілісним майновим комплексом "Шепетівське підприємство теплових мереж" (об`єкти якого розташовані у м. Шепетівка за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_12 ; АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_14 ; АДРЕСА_15 ; АДРЕСА_16 ; АДРЕСА_17 ; АДРЕСА_18 ; АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_19 ; АДРЕСА_12 ; АДРЕСА_20 ; до будинку побуту) шляхом звільнення цілісного майнового комплексу „Шепетівське підприємство теплових мереж" товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (Хмельницька область, м.Шепетівка, вул. Героїв Небесної Сотні, 95, ідентифікаційний код 37587657).
Рішенням сесії Шепетівської міської ради №1 від 11.10.2019 погоджено Акт комісії з приймання цілісного майнового комплексу «Шепетівське підприємство теплових мереж» з концесії від 10.10.2019, зазначене майно передано на праві господарського відання Шепетівському підприємству теплових мереж і погоджено керівнику Шепетівського підприємства теплових мереж прийняття працівників в порядку переведення з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» (а.с. 62-63).
Суд першої інстанції вірно виходив з того, що рішенням Шепетівського міськрайонного суду від 23 липня 2020 року по цивільній справі №2/688/218/20 встановлено, що згідно даних трудової книжки серії НОМЕР_1 від 01.10.1976 ОСОБА_2 з 01 травня 2012 року прийнята в ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на посаду провідного фахівця по роботі з персоналом (01 березня 2015 року перейменована на посаду інженера з підготовки кадрів) в порядку переведення з Шепетівського підприємства теплових мереж.
08 жовтня 2019 року директор Шепетівського підприємства теплових мереж ОСОБА_4 звернувся з листом до генерального директора ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» ОСОБА_5 , в якому у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням про усунення перешкод у користуванні майном по справі №924/24/19 та необхідністю подальшого обслуговування цілісного майнового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », запропонував звільнити з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» всіх працівників, в тому числі і ОСОБА_2 , в порядку переведення на Шепетівське підприємство теплових мереж з подальшим працевлаштуванням.
Наказом №319-к від 18 жовтня 2019 року генерального директора ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» ОСОБА_5 з 18 жовтня 2019 року ОСОБА_2 звільнено з посади інженера з підготовки кадрів за її згодою у зв`язку з переведенням в Шепетівське підприємство теплових мереж на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП України.
Також зазначеним рішенням встановлено, що порушене право ОСОБА_2 полягає не у незаконному звільненні з підприємства, способом захисту якого є поновлення на роботі, а у відмові відповідача у прийнятті на роботу в порядку переведення, способом захисту якого є зобов`язання власника або уповноваженого ним органу укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення.
Зазначені обставини в силу вимог ч. 4 ст. 82 ЦПК України доказуванню не підлягають.
Також, судом першої інстанції вірно встановлено, що 21.10.2019 року ОСОБА_2 поштовим зв`язком направила на адресу ШПТМ заяву про прийняття на роботу в порядку переведення, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 32) і ця заява була отримана відповідачем 24.10.2019, що визнається учасниками справи.
Листом за №151 від 13.11.2019 року ШПТМ відмовлено ОСОБА_2 у прийнятті на роботу з 21.10.2019 в порядку переведення, оскільки станом на 21.10.2019 року заяв на прийняття на роботу та доказів про припинення трудових відносин з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» від позивачки не надходило, що було розцінено, як відсутність її згоди на працевлаштування. І, крім того, з метою забезпечення належної роботи підприємства на посаду інженера з підготовки кадрів було прийнято іншого працівника (а.с. 33-34).
Частиною першою статті 32 КЗпП України встановлено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Особливістю переведення працівника на інше підприємство є те, що працівник припиняє трудові відносини з одним роботодавцем і укладає трудовий договір з іншим. Ініціатором переведення може бути як сам працівник, так і роботодавець, заінтересований у переведенні працівника.
Після звільнення працівника, у зв`язку з переведенням його на роботу на інше підприємство такий працівник має бути прийнятий на роботу на підприємство, на яке його запрошено, не пізніше наступного дня після звільнення з попереднього підприємства, якщо не було обумовлено іншої дати.
Відповідно до частини п`ятої статті 24 КЗпП України особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Тобто, законом встановлено, що право особи бути прийнятою на роботу та обов`язок роботодавця укласти з цією особою трудовий договір виникає лише при наявності письмового запиту чи погодження на переведення такої особи.
Зазначене відповідає висновку Верховного Суду, що викладений в постанові від 03 липня 2019 року по справі №705/4426/16ц.
Врахувавши наявність листа директора ОСОБА_6 від 08.10.2019 за №1 про звільнення на підставі ч. 5 ст. 36 КЗпП України з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» в порядку переведення на ШПТМ з подальшим працевлаштуванням на даному підприємстві працівників кількістю 84 особи, в тому числі ОСОБА_2 , інженера з підготовки кадрів відділу кадрів ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на запропоновану посаду інженера з підготовки кадрів у ШПТМ; витяг з наказу №319-к від 18 жовтня 2019 року «Про звільнення працівників ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» у порядку переведення в Шепетівське підприємство теплових мереж ОСОБА_2 ; направлення ОСОБА_2 заяви про прийняття по переведенню на посаду інженера з підготовки кадрів з 21 жовтня 2019 року (а.с. 24-31), суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_2 підлягала прийняттю на роботу до ШПТМ в порядку переведення з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» і відповідно до норм трудового законодавства їй не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Адже позивачка належить до кола осіб, з якими відповідач зобов`язаний був укласти трудовий договір (запрошення на роботу в порядку переведення) і відповідач порушив обов`язок роботодавця на укладення трудового договору з зазначеним працівником.
І з такими висновками суду погоджується апеляційний суд, оскільки ці висновки суду першої інстанції відповідають вимогам трудового законодавства.
Та враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги ШПТМ про незаконність судового рішення (невірне застосування норм матеріального та процесуального права) в частині зобов`язання товариства укласти трудовий договір з ОСОБА_2 є безпідставними.
Разом з тим, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що трудовий договір з позивачкою не може бути укладений до надання нею всіх документів ШПТМ, необхідних для укладення трудового договору, оскільки після звільнення працівника у зв`язку з переведенням його на роботу на інше підприємство, такий працівник має бути прийнятий на роботу на підприємство, на яке його запрошено, не пізніше наступного дня після звільнення з попереднього підприємства, якщо не було обумовлено іншої дати.
Такий висновок відповідає висновку Верховного Суду, що викладений в постанові від 03 липня 2019 року по справі №705/4426/16ц.
Також, виходячи з аналізу положень ч. 4 ст. 24 КЗпП України вбачається, що для укладення трудового договору з особами, які приймаються на роботу в порядку переведення з іншого підприємства за погодженням між керівниками підприємств, саме власник або уповноважений ним орган, враховуючи його обов`язок на укладення трудового договору з зазначеним працівником, зобов`язаний вирішити питання про укладення такого договору.
Тому, судова колегія вважає, що суд першої інстанції помилково вважав, що позивачка не дотрималася порядку укладення трудового договору, хоча нею 21.10.2019 направлено на адресу відповідача заяву про працевлаштування в порядку переведення, а відповідач, будучи зобов`язаним вирішити питання про укладення трудового договору в порядку переведення з ОСОБА_2 , не вчинив будь – яких дій, направлених на виконання вимог ч. 4 ст. 24 КЗпП України.
Враховуючи вищевикладене та факт укладення ШПТМ саме 21.10.2019 трудового договору про прийняття на посаду інженера з підготовки кадрів іншу особу, що визнається учасниками справи, аргументи апеляційної скарги відповідача про не врахування судом першої інстанції те, що обов`язковою умовою для прийняття на роботу і укладення трудового договору в порядку переведення є подача документів, передбачених ст. 24 КЗпП України є такими, що не заслуговують на увагу.
Також, відповідно до роз`яснень викладених у абзаці 2 пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при обґрунтованості позову суд рішенням зобов`язує власника або уповноважений ним орган укласти трудовий договір з особою, запрошеною на роботу в порядку переведення - з першого робочого дня наступного після дня звільнення з попереднього місця роботи (якщо була обумовлена інша дата - з цієї дати), з іншими особами з дня їх звернення до власника або уповноваженого ним органу з приводу прийняття на роботу.
Оскільки наступним робочим днем після звільнення 18 жовтня 2019 року ОСОБА_2 з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» є 21 жовтня 2019 року і в цей же день позивачкою подано заяву про прийняття на роботу по переведенню, тому саме з цієї дати слід зобов`язати відповідача укласти трудовий договір з ОСОБА_2 .
Враховуючи вищевикладене, оскаржуване рішення щодо задоволених позовних вимог підлягає зміні в частині визначення дати зобов`язання відповідача на укладення трудового договору з позивачкою.
Тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про порушення судом першої інстанції норм матеріального права в частині відмови у зобов`язанні відповідача укласти з нею трудовий договір з 21 жовтня 2019 року є такими, що заслуговують на увагу.
Також, судова колегія вважає обґрунтованими посилання апелянтки ОСОБА_2 на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до роз`ясень, що викладені у абзаці 3 пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться стосовно до правил частини другої статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові.
Так, статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника, (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно з п. 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Встановлено, що протягом останніх двох календарних місяців роботи (серпень 2019 та вересень 2019 року) ОСОБА_2 фактично відпрацювала 42 робочих дні і її заробітна плата за ці дні становила 19533,72 грн. (9766,86грн. + 9766,86 грн.), тому середньоденний заробіток позивачки склав 465,08 грн. (19533,72 грн. : 42 дні) і сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 21 жовтня 2019 року по 23 липня 2020 року (період визначений позовними вимогами) становить 88365,20 грн. (465,08 грн. х 190 робочих днів).
Ці обставини підтверджуються штатним розписом ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на 2019 рік та довідкою ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» про середній заробіток ОСОБА_2 від 27.11.2019 (а.с. 20-22, 35).
З огляду на вищенаведене та враховуючи межі позовних вимог підлягає до стягнення із ШПТМ на користь ОСОБА_2 87900,12 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
А тому оскаржуване судове рішення в частині відмови в позові підлягає до скасування із постановленням нового судового рішення в цій частині.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно частини третьої статті 6 Закону України «Про судовий збір» за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.
Таким чином, за позовну вимогу немайнового характеру з врахуванням положень статті 4 Закону України «Про судовий збір» та статті 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік» підлягав сплаті судовий збір при подачі позову у розмірі 840,80 грн за вимогу немайнового характеру і 879 грн. за вимогу майнового характеру та при апеляційному перегляді: 1261,12 грн. за вимогу немайнового характеру (840,80 грн. х 150%) і 1318,50 грн. за вимогу майнового характеру (879 грн. х 150%).
Враховуючи задоволення позову ОСОБА_7 в повному обсязі і понесення нею витрат в розмірі 2159,30 грн. (840,80грн. (судовий збір за немайнову вимогу) при подачі позову і 1318,50грн. (судовий збір за майнову вимогу) при подачі апеляційної скарги, тому з врахуванням ч. 1 ст. 141 ЦПК України підлягає до стягнення із Шепетівського підприємства теплових мереж на користь позивача 2159,30 грн. судових витрат.
Так як судовий збір ОСОБА_2 при подачі позову за позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за вимушений прогул та при подачі апеляційної скарги за позовну вимогу про зобов`язання укласти договір не був сплачений, а тому з врахуванням задоволення цих вимог судові витрати в сумі 2140, 12 грн. (879 грн. + 1261,20грн.) підлягають стягненню з відповідача в дохід держави.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382 – 384, 389, 390 ЦПК України, суд 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Шепетівського підприємства теплових мереж залишити без задоволення.
Рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року в частині задоволененої позовної вимоги змінити, виклавши абзац 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення в наступній редакції «Зобов`язати Шепетівське підприємство теплових мереж укласти трудовий договір із ОСОБА_2 , запрошеною на посаду інженера з підготовки кадрів в порядку переведення з 21 жовтня 2019 року».
Рішення Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року в частині відмови в позові скасувати та в цій частині постановити нове судове рішення.
Стягнути із Шепетівського підприємства теплових мереж (місце знаходження: пров. Короленка, 1-А, м. Шепетівка, Хмельницької області, 30400, ЄДРПОУ 02091981) на користь ОСОБА_2 (місце реєстрації: АДРЕСА_21 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 87900 (вісімдесят сім тисяч дев`ятсот) грн. 12 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 2159 (дві тисячі сто п`ятдесят дев`ять) грн. 30 коп. судового збору.
Стягнути із Шепетівського підприємства теплових мереж (місце знаходження: пров. Короленка, 1-А, м. Шепетівка, Хмельницької області, 30400, ЄДРПОУ 02091981) на користь держави 2140 (дві тисячі сто сорок) грн. 20 коп судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлений 28 січня 2021 року

Судді                                                А.П. Корніюк

                                                       І.В. П`єнта

                                                       О.І. Талалай