У Х В А Л А
Іменем України 
 
23 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 127/33018/18
провадження № 51-1139 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої              ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 ,
 
встановив:
 
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 липня 2020 року  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, неодружений, раніше судимий, останній раз 24 лютого 2012 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 185, ч. 3 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільнений 27 липня 2018 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, визнано  винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. 
Цим вироком засуджено також ОСОБА_6 , яким касаційну скаргу не подано.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року зазначений вирок змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок стосовно ОСОБА_5 залишено без зміни.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнано винуватим в тому, що  29 жовтня 2018 року близько 04:30 год. знаходячись разом з ОСОБА_6 поблизу магазину «Анастасія», що знаходиться по проспекту Коцюбинського, 50 у м. Вінниці, помітили раніше незнайому їм ОСОБА_7 , поблизу якої знаходився її велосипед марки «Optima», після чого у них виник умисел на здійснення нападу на останню з метою заволодіння вказаним майном, для чого вони вступили між собою у попередню змову та розподілили ролі. Реалізовуючи спільний злочинний умисел, діючи узгоджено, за попередньою змовою, з корисливим мотивом, заздалегідь приготувавши для подолання опору потерпілої предмет зовні схожий на лезо ножа, ОСОБА_5 зайшов за магазин та почав створювати там шум з метою відволікання уваги ОСОБА_7 , а ОСОБА_6 в цей час почав звертати увагу ОСОБА_7 на шум та переконувати її в необхідності перевірити, що відбувається за магазином. Однак, ОСОБА_7 залишилася біля велосипеда, після чого ОСОБА_6 раптово підійшов до останньої почав забирати велосипед, на прохання ОСОБА_7 поставити велосипед на місце, ОСОБА_6 підняв рукав своєї куртки, під яким був схований предмет, зовні схожий на лезо ножа, та погрожуючи його застосуванням в разі протидії ОСОБА_7 , яка сприйняла висловлену погрозу застосування насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, як реальну, змусив останню не чинити опір та заволодів вказаним велосипедом, вартістю 3866 грн, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишили місце вчинення злочину.
У касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінального  процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, захисник ОСОБА_4 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вказує що апеляційний розгляд справи проведено однобічно й неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на припущеннях. Зазначає про порушення судом апеляційної інстанції, зокрема, ст. ст. 23, 370, 404, 407, 419 КПК України. Зауважує, що оскільки при розгляді кримінального провадження не доведено вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд повинен був визнати його невинуватим у вчиненні цього злочину та закрити кримінальне провадження.
 
 Суд, перевіривши касаційну скаргу та надані до неї копії судових рішень, дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, незгоди з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що після того, як у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння майном потерпілої, ОСОБА_5 зайшов за магазин та почав створювати там шум з метою відволікання уваги потерпілої, а ОСОБА_6 в цей час почав звертати її увагу на шум та переконувати її в необхідності перевірити, що відбувається за магазином. Однак, потерпіла залишилася біля велосипеда, після чого ОСОБА_6 раптово почав забирати у неї велосипед та погрожувати застосуванням предмета, який схожий на  лезо ножа у разі її протидії, в результаті чого остання, сприйняла погрозу як реальну та припинила чинити опір, внаслідок чого ОСОБА_6 заволодів вказаним велосипедом. 
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого                ОСОБА_5 кримінального правопорушення ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, зокрема: показаннях потерпілої; даних витягу з кримінального провадження № 12018020020003808 від 29 жовтня 2018 року, відповідно до якого в цей день року близько 04:30 год. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 перебуваючи поблизу магазину «Анастасія»,  по пр. Коцюбинського, 50 в м. Вінниці, відкрито із погрозою застосування предмету зовні схожого на ніж вчинили напад на ОСОБА_7 , в ході чого заволоділи її велосипедом марки «Optima»; даних протоколу огляду місця події від 29 жовтня 2018 року з ілюстрованими таблицями, відповідно до якого предметом огляду являється ділянка місцевості, де знаходиться магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », позаду якого знаходиться літня тераса кафетерію, яка огороджена дерев`яним парканом, де з правої сторони тераси на відстані близько 8 м. від рогу магазину з квітами виламано 4 частини з дерев`яного паркану; даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 29 жовтня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_8 впізнала особу під № 3, яка 29 жовтня 2018 року біля 04.30 год. поблизу зазначеного магазину відкрито, з погрозою застосування предмета ззовні схожого на ніж заволоділа велосипедом, згідно з довідкою до нього особа під № 3 - ОСОБА_6 ; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімаками від 29 жовтня 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_7 впізнала особу на фото № 2, яка 29 жовтня 2018 року біля 04.30 год. вчинила відносно неї розбійний напад, відповідно до довідки до протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_5 .
Під час перегляду вироку суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників, а також прокурора й прийшов до висновку проте, що суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав неправильну юридичну оцінку діям засудженого ОСОБА_5 , які кваліфікував за ч. 2 ст. 187 КК України.
Так, колегія суддів зазначила, що за встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_5 намагався відволікти увагу потерпілої, щоб скориставшись цим, ОСОБА_6 вчинив крадіжку велосипеду, що свідчить виключно про існування простої домовленості між ними на вчинення крадіжки. Однак рішення потерпілої залишитись біля велосипеду, зруйнувало цей план, тому  ОСОБА_6 раптом почав забирати у останньої велосипед. Тобто жодні обєктивні даніне свідчать про існування домовленості щодо нападу на потерпілу. А встановлений судом першої інстанції факт раптовості дій  ОСОБА_6 навпаки, виключає можливість такої домовленості.При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що кваліфікацію дій ОСОБА_5 , за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб,належить вважати правильною з огляду на те, що ОСОБА_6 вийшовши за межі домовленості, здійснив розбійний напад на потерпілу, а тому мав місце ексцес виконавця. 
Змінюючи вирок суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, апеляційний суд навів у своїй ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, обгрунтовано пославшись при цьому на п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року № 10, відповідно до якого злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.
Доводи захисника про порушення апеляційним судом норм кримінального процесуального закону також є необгрунтованими.
Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З долученої захисником копії ухвали апеляційного суду видно, що передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено. Водночас, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, переглянув кримінальне провадження, зокрема, за апеляційною скаргою захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України докладні мотиви прийнятого рішення.
При цьому, апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку про неправильну правову кваліфікацію обставин, тому прийняв рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.
Таким чином, колегією суддів апеляційної інстанції не було здійснено переоцінку доказів у справі стосовно ОСОБА_5 , як про це зазначає у своїй касаційній скарзі захисник, а тому його доводи щодо порушення цим судом , зокрема, статей 23, 404 КПК України є безпідставними.
Доводи захисника ОСОБА_4 про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінку всім доводам його скарги також не є слушними. 
Як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»).
Ухвалу апеляційного суду постановлено відповідно до положень ст. ст. 370, 419 КПК України із зазначенням короткого змісту вимог апеляційних скарг ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , їх захисників та прокурора, судового рішення суду першої інстанції, узагальнених доводів учасників судового провадження, встановлених судом першої інстанції обставин, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали і положення закону, якими він керувався.
 
При цьому посилань на істотні порушення кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни оспорюваного судового рішень, як і доводів щодо неправильного застосування кримінального закону касаційна скарга не містить.
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
 
На підставі вищенаведеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
 
постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3