ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/221/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №711/8703/19 Категорія: 311010200 	Скляренко В. М. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Новіков О. М. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       04 лютого 2021 року м. Черкаси  
Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів:

	Новікова О.М.,	
  	Бондаренка С.І., Вініченка Б.Б. 	
за участю секретаря	Любченко Т.М.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2020 року (повний текст складено 06 листопада 2020 року) у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Приватного акціонерного товариства «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій», третя особа: профспілковий комітет Приватного акціонерного товариства «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, –
в с т а н о в и в :
У листопаді 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом до ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій», обґрунтовуючи свої вимоги тим, що він з 2002 року працював на різних посадах в ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій». 04 жовтня 2019 року був звільнений з посади заступника директора товариства за ініціативою роботодавця за п. 1 ст. 40 КЗпП, у зв`язку із скороченням штату.
Позивач вважав вказаний наказ про його звільнення незаконним та таким, що підлягає скасуванню із наступних підстав.
Так, наказом ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» № 48к від 01 травня 2017 року він був переведений на посаду заступника директора і працював на цій посаді до моменту звільнення. З часу прийняття його на роботу він сумлінно виконував свої обов`язки на різних посадах. За 17 років роботи в товаристві не допускав порушень трудової дисципліни. Однак, починаючи з початку 2019 року, з невідомих йому причин, керівництво підприємства почало упереджено ставитись до нього, пропонувало звільнитися із роботи за власним бажанням, а в разі відмови погрожувало звільнити його «по статті».
В подальшому відносно позивача було видано кілька наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. 17 липня 2019 року його було ознайомлено з наказом про скорочення штату працівників, з яким він був не згідний, оскільки ніяких змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось. Навпаки, до видання цього наказу, наприкінці 2018 року ОСОБА_3 була прийнята на роботу на посаду 1-го заступника директора підприємства. Крім того, після видання наказу №158 від 17 липня 2019 року також приймались на роботу нові працівники.
При звільненні позивача адміністрація підприємства не виконала вимог трудового законодавства про зайнятість населення (ст.49-4 КЗпП України) щодо завчасного повідомлення професійних спілок про скорочення чисельності або штату працівників.
Також позивач зазначив, що адміністрація товариства, в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України, не запропонувала йому іншу роботу на підприємстві. Одночасно не було враховано його переважне право на залишення на роботі, оскільки позивач являється учасником бойових дій та інвалідом війни і відповідно до Закону України «Про статус ветераніввійни, гарантії їх соціального захисту» користується пільгами, в тому числі, і трудовими.
Крім того, адміністрація товариства не взяла до уваги те, що позивач є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у 1986 році (категорії І) і відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» має переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.
Керуючись вказаними доводами, ОСОБА_2 -Х. просив суд визнати незаконним та скасувати наказ №168-к від 04 жовтня 2019 року про його звільнення з посади заступника директора ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусний станцій» та поновити його на попередній роботі. Стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 жовтня 2019 року до дня поновлення на попередній роботі.
Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення мотивовано тим, що ПрАТ«Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» при звільненні позивача було дотримано вимог чинного законодавства щодо отримання на це згоди виборного органу первинної профспілкової організації та дійсно мала місце зміна в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників у зв`язку із введенням нової організаційної структури підприємства, внаслідок чого структурні підрозділи - автостанції згруповані (укрупненні) зі скороченням штатних посад.
Крім того, ОСОБА_2 , як це передбачено ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а також із врахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду роботи та наявних на той час вакантних посад, було запропоновано іншу роботу, а саме переведення на посаду механіка АС Іркліїв. При цьому, позивач будь-яких заперечень чи зауважень на той час не мав, що свідчило про його згоду із запропонованим переведенням. Однак, в подальшому від такого переведення відмовився. Суд визнав безпідставними доводи позивача з цього приводу.
Суд також вказав, що відповідачем була запропонована ОСОБА_2 інша робота (посада механіка АС Іркліїв), від якої він відмовився лише 04 жовтня 2019 року (тобто на час запланованого переведення). До того ж, переважне право й перевага в залишенні на роботі діють за наявності у роботодавця працівників, які займають таку саму посаду або виконують таку ж роботу, що й вивільнюваний, а не будь-яких інших. В даному випадку підлягала скороченню лише одна посада заступника директора ПрАТ «Черкаське ОПАС», яку займав позивач, тому переважне право чи перевага і не могли бути реалізовані.
Щодо доводів позивача про те, що на підприємстві не відбувалося змін в організації виробництва і праці та скорочення чисельності або штату працівників, то районний суд визнав ці доводи безпідставними.
Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку, вказуючи, що рішення суду винесено з порушенням норм матеріального і процесуального права і є не обґрунтованим. Суд першої інстанції не встановив усі обставини, які мають значення для справи та неправильно дослідив докази. 
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що звільняючи скаржника з роботи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відповідач повідомив ОСОБА_2 про заплановане звільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозиції про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення. Апелянту було запропоновано переведення лише на посаду механіка АС Іркліїв.
Крім того, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що він є членом первинної профспілкової організації працівників у ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій». Однак роботодавець не звертався до профспілкової організації з письмовим поданням про надання згоди на його звільнення.
Також апелянт вказав на той факт, що він є учасником бойових дій, інвалідом війни та учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС і відповідно до діючого законодавства користується пільгами, в тому числі трудовими.
ОСОБА_2 зазначає, що суд першої інстанції, обгрунтовуючи рішення про відмову в задоволенні позову про його поновлення на роботі, неправильно розцінює факт вчинення ним підпису на наказі № 168-К від 04 жовтня 2019 року, як надання добровільної згоди на звільнення за вказаною статтею КЗпП України без будь-яких заперечень і зауважень. Він лише поставив свій підпис в підтвердження ознайомлення з таким рішенням роботодавця. Відсутність заперечень чи зауважень при ознайомленні з вказаним наказом про звільнення апелянта не може розцінюватися як його згода на таке звільнення.
Так само, на переконання апелянта, суд зробив помилковий висновок про те, що він, підписавши повідомлення № 1 від 22 липня 2019 року «Про заплановане вивільнення» та про запропоноване йому адміністрацією підприємства переведення на посаду механіка АС Іркліїв, погодився із переведенням. Він лише підписав цей документ, як ознайомлення з ним, і ніякої згоди на звільнення чи переведення на іншу посаду у цьому повідомленні від нього не вимагалось.
Скаржник наголошує на дотриманні ст. 9 Конвенції міжнародної організації праці (МОП) № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована ВР України 04 лютого 1994 року, приписами якої тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодацеві.
Крім того апелянт зазначає, що суд зробив помилковий висновок про те, що на підприємстві дійсно мала місце зміна в організації виробництва і праці, не дослідивши питання чи дійсно ці зміни потребували скорочення чисельності або штату працівників.
Керуючись вказаним доводами, ОСОБА_2 -Х просить скасувати рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2020 року і ухвалити нове, яким повністю задовольнити його вимоги.
18 січня 2021 року на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій», в якому відповідач з апеляційною скаргою не погоджується. Вважає, що рішення суду першої інстанції у повному обсязі відповідає чинному законодавству, прийняте з дотриманням та у повній відповідності нормам матеріального і процесуального права.
Доводи апелянта в частині того, що відповідач не запропонував позивачу іншу роботу на підприємстві спростовує наступним.
22 липня 2019 року позивачу під особистий підпис вручено повідомлення № 2 про заплановане вивільнення та запропоновано переведення на посаду механіка АС Іркліїв з посадовим окладом 4 180,00 грн та роз`яснено, що він вправі розірвати трудовий договір і до закінчення двомісячного терміну з дня вручення даного повідомлення. Позивач із вказаним повідомленням ознайомився без будь-яких заперечень та зауважень, чим і погодився із запропонованим пререведенням. 
Відмова позивача від переведення на посаду механіка АС Іркліїв не заперечувалась представником позивача у судовому засіданні.
У звязку з відмовою позивача від переведення на запропоновану йому посаду, останнього наказом ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» № 168-к від 04 жовтня 2020 року було звільнено з посади заступника директора у зв`язку із скороченням штату працівників.
Відповідач вважає, що позивач своїм підписом засвідчив факт відсутності заперечень відносно переведення на посаду механіка АС Іркліїв, також з моменту ознайомлення і до моменту звільнення він не звертався із жодним заявами та не висловлював свою незгоду із запропонованою посадою. Крім того, жодним нормативно-правовим актом не визначений обов`язок роботодавця отримувати письмову заяву (окремий документ) про погодження працівника на переведення на іншу посаду.
В даному випадку, єдина вакантна посада, яку міг виконувати позивач була йому запропонована, тому відповідач належним чином виконав вимоги законодавства про працю щодо працевлаштування позивача.
Також відповідач зазначає, що оскільки позивач у період з 22 липня 2019 року по 04 жовтня 2019 року не заявляв та не надавав жодних відомостей про свою незгоду із переведенням на посаду механіка АС Іркліїв, відповідно відповідачем і не планувалось звільнення позивача з роботи, а тому і не запитувалася на це згода профспілкового комітету.
29 листопада 2019 року на спільному засіданні адміністрації та профспілкової організації ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» (вже після звернення позивача до суду із позовом в порядку підготовки справи до судового розгляду) була надана згода на звільнення позивача з посади заступника директора згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Таким чином, відповідачем дотримано вимог закону щодо отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення ОСОБА_2 -Х.
Заперечуючи проти доводів апелянта в частині недослідження районним судом необхідності підприємству скорочувати чисельність штату працівників, відповідач зазначає, що роботодавець має право самостійно визначати організаційну структуру, а також встановлювати чисельність працівників і штатний розпис, і відповідно, за певних обставин, роботодавець може змінювати чисельність або штат працівників.
Оскільки прийняття рішення про внесення змін до штатного розпису є компетенцією відповідача та складовою права на управління діяльністю підприємства, суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників, так як вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця.
За вказаних обставин, відповідач просить залишити рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2020 року без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 -Х. без задоволення.
18 січня 2021 року на адресу апеляційного суду надійшли пояснення щодо апеляційної скарги від первинної профспілкової організації ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій», в якому третя особа просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити, а рішення районного суду залишити без змін.
Третя особа зазначає, що скорочення чисельності та штату працівників здійснено відповідно до вимог чинного законодавства, як і звільнення позивача з посади. 
Дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Згідно з ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до положень ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Оскаржуване рішення суду не в повній мірі відповідає даним вимогам закону.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_2 з 2002 року працював на різних посадах в ПрАТ «Черкаське ОПАС», яке є правонаступником ВАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій», а 01 травня 2017 року на посаді заступника директора вказаного підприємства.
Наказом ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» №168-к від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_2 був звільнений з посади заступника директора ПрАТ «Черкаське ОПАС» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України, в зв`язку із скороченням штату працівників ( т. 1 а.с. 5).
Підставою для звільнення став наказ № 158 від 17 липня 2019 року «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення штату», яким визначено скорочення з 04 жовтня 2019 року посад із виключенням їх зі штатного розпису товариства. (т. 1 а.с. 45-48)
За змістом вказананого наказу, у звязку зі зміною структури товариства директор наказує скоротити, в тому числі, з 04 жовтня 2019 року посаду заступника директора.
Основоположні засади реалізації права на працю визначені положеннями статті 43 Конституції України, якою закріплено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. (п. 19 постанови ВС України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»)
За змістом ч.ч.1, 3 ст. 64 ГК України організаційна структура підприємства може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Згідно виписки із протоколу засідання Наглядової ради приватного акціонерного товариства «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» №01-07/19 від 01 липня 2019 року, на засіданні було вирішено врахувати висновки проведеного аналізу діяльності структурних підрозділів товариства та рекомендовано в.о. директора ОСОБА_4 у встановленому законом порядку розробити, затвердити та ввести в дію сучасну, ефективну організаційну структуру товариства, яка б забезпечувала раціональний розподіл обов`язків між працівниками та оптимізацію організаційно-управлінської діяльності структурних підрозділів (т. 1 а.с. 35).
Відповідно до техніко-економічного обґрунтування оптимізації структури підприємства ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» додаток № 1 до службової записки, з метою збільшення доходів, зменшення витрат та підвищення рівня рентабельності підприємства розпочата робота з оптимізації структури підприємства. Для забезпечення більш раціонального розподілу обов`язків між працівниками підприємства та оптимальної організації виробничого процесу, необхідно здійснити групування (укрупнення) виробничих підрозділів. Так, необхідно створити нові кущі, серед інших, Черкаський кущ або Чигиринський кущ. Оптимізація структури виробничих підрозділів дасть змогу зменшити чисельність працівників на 15,4 одиниці, в тому числі 5,0 одиниці адміністративного персоналу, економія фонду заробітної плати складе 16 773 грн в місяць. (т. 1 а.с. 43).
Наказом ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» № 153 від 02 липня 2019 року з метою забезпечення високої дієвості та ефективності діяльності ПрАТ «Черкаси ОПАС», з урахуванням рекомендацій викладених у протоколі Наглядової ради №01-07/19 від 01 липня 2019 року затверджено та введено в дію з 05 жовтня 2019 року нову організаційну структуру підприємства. Після введення організаційної структури в дію відбудуться зміни у структурних підрозділах – автостанціях ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій», а саме створюються кущі, до складу яких підпорядковуються автостанції. Зокрема, створюється Черкаський кущ, до складу якого підпорядковуються наступні автобусні станції: Черкаська АС-1, Черкаська АС-2, Черкаська АС-3, Іркліївська АС, Чигиринська АС.
Начальнику відділу кадрової та правової роботи наказано забезпечити у відповідності до діючого законодавства приведення штатного розпису у відповідність із затвердженою організаційною структурою, а також внести зміни до трудових книжок та особових справ працівників ПрАТ«Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» (т. 1 а.с. 40).
Пунктом 3 наказу ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» №173 від 13 серпня 2019 року внесено зміни до п. 2.1 наказу ПрАТ №153 від 02 липня 2019 року та викладено його у наступній редакції: «2.1 Створюється Чигиринський кущ до складу якого підпорядковуються наступні автобусні станції: Черкаська АС-1, Черкаська АС-2, Черкаська АС-3, Іркліївська АС, Чигиринська АС» (т. 1 а.с. 62).
Зазначені докази підтверджують, що у липні 2019 року у ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» відбулася зміна в організаційній структурі підприємства, що призвело до зміни в організації виробництва і праці, а тому доводи апелянта про те, що на підприємстві не було зміни в організації виробництва і праці є безпідставними.
Питання доцільності скорочення чисельності або штату працівників лежить поза межами компетенції суду, так як підприємство вправі самостійно визначати свою організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис.
Такий висновок відповідає позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі №756/5243/17.
Частинами 1,2,3 статті 43 КЗпП встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу), може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Установлено, що позивач є членом первинної профспілкової організації ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій».
21 листопада 2019 року відповідач звернувся до первинної профспілкової організації ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_2 за скороченням штату згідно з п.1 ст.40 КЗпП України. (а.с. 65)
Згідно виписки з протоколу № 25 спільного засідання адміністрації та первинної профспілкової організації ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» від 29 листопада 2019 року, було постановлено дати згоду на звільнення ОСОБА_2 з посади заступника директора згідно п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 98).
Таким чином, згода виборного органу первинної профспілкової організації щодо звільнення позивача була надана під час розгляду справи у суді першої інстанції, що не суперечить чинному законодавству, а доводи апелянта щодо відсутності звернення відповідача до профспілкової організації з письмовим поданням про надання згоди на його звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.
Викладене узгоджується із висновками Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду, викладеними у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві.
Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 22 липня 2019 року попереджений про майбутнє звільнення із займаної посади за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників.
Таким чином, роботодавцем дотримано вимоги закону щодо попередження працівника за два місяці про наступне вивільнення.
Одночасно, останньому запропоновано переведення на посаду механіка АС Іркліїв з посадовим окладом 4 180,00 грн. ( т. 1 а.с. 52)
Будь-яких інших альтернативних посад роботодавцем у вказаному попереджені не запропоновано.
Відповідно до частини 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
При цьому згоду на переведення на іншу роботу працівник підтверджує письмовою заявою про таке переведення.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення».
Колегія суддів зауважує, що матерали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що роботодавець за період з 22 липня 2019 року (попередження про майбутнє вивільнення) по 04 жовтня 2019 року (день звільнення) пропонував позивачу інші вакантні посади, які з`явилися на підприємстві протягом вказаного періоду, окрім механіка АС Іркліїв.
Висновок районного суду щодо надання згоди позивача на переведення на запропоновану роботу шляхом підписання вказаного попередження та за відсутності письмових заперечень на таку пропозицію та відсутність заперечень протягом періоду до дня звільнення, колегія суддів визнає помилковим, оскільки у заяві від 22 липня 2019 року міститься лише підпис ОСОБА_2 -Х. про ознайомлення з попередженням, проте письмової згоди на таке переведення на посаду механіка АТ Іркліїв позивач не надавав.
Колегія суддів оцінює критично посилання відповідача на «Аналіз вакантних посад за період з 22 липня по 04 жовтня 2019 року», оскільки даний документ містить не повну а вибіркову інформацію, тому неможливо встановити дійсні обставини справи на підставі вказаного документу. Неможливо встановити чи усі наявні вакантні посади в ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» в період з 22 липня по 04 жовтня 2019 року, з огляду на те, що в документі відсутні відомості про вакантні посади за порядковим номером 11,12,13,21,24,26,27,34,39,41 (т. 1 а.с. 66).
Будь-яких інших доказів щодо виконання обов`язку роботодавця щодо працевлаштування попередженого про звільнення працівника відповідачем не надано.
За таких обставин, відповідачем не надано доказів того, що позивачу було запропоновано всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явились на підприємстві протягом двомісячного періоду з дня попередження про звільнення і які існували на день звільнення.
Отже роботодавцем, при звільненні позивача, не дотримані вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України
До того ж, колегія суддів визнає помилковим висновок суду першої інстанції щодо неможливості застосування відповідачем переважного права чи переваги залишення на роботі позивача перед іншими працівниками, оскільки у роботодавця на момент звільнення були відсутні працівники, які займають таку саму посаду або виконують таку ж роботу.
Частиною 1 статті 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, перелік яких визначений частиною другою вказаної статті.
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 є учасником бойових дій, інвалідом війни та учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС (т. 1 а.с. 11)
Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
Із штатних розписів ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» які вводяться з 5 жовтня 2019 року, штатних розписів станом на час попередження про звільнення (т. 1 а.с. 182-192), вбачається наявність таких посад як начальник станції. (т. 1 а.с. 60-61)
Отже, на момент звільнення позивача у ПрАТ «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій», посада начальника автостанції Черкаської АС-1 не була єдиною, існували й інші ідентичні посади – начальники інших автостанцій.
Проте, відповідачем питання щодо переважного права позивача залишитися на роботі не вирішувалося, що не оспорюється відповідачем та підтверджується й наявними в матеріалах справи доказами, зокрема поданням про звільнення ОСОБА_2 профспілковій організації (т. 1 а.с. 65), чим порушено роботодавцем вимоги ст. 42 КЗпП України.
Вказані порушення були залишені поза увагою місцевого суду, що є підставою для скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі та вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 жовтня 2019 року по 04 лютого 2021 року.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновленні на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За роз`ясненнями, наведеними в п. 6 Пленуму ВС України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24 грудня 1999 року, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішення розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Як вбачається з довідок відповідача, середньоденна заробітна плата позивача становить 381,42 грн (т.1 а.с.132, 143).
Згідно даних Міністерства соціальної політики України, з 04 жовтня 2019 року по 04 лютого 2021 року (період, за який позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу) кількість робочих днів складає 334 дні.
Сума, яка підлягає стягненню як середній заробіток за час вимушеного прогулу становить: 381,42*334= 127 394, 28 грн
Доводи відповідача про те, що позивач перебував на обліку у Черкаському міському центрі зайнятості центрі зайнятості та йому проводилась виплата допомоги по безробіттю, а тому нарахована сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути зменшена на суму отриманої ОСОБА_2 допомоги по безробіттю, є безпідставними, як і доводи про зменшення розміру середнього заробітку на сплачену вихідну допомогу при звільненні, з огляду на таке.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки Законом не передбачено будь-яких підстав для його зменшення.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року справа № 6-511цс16, постанові ВС від 08 жовтня 2018 року 524/4471/16-ц за результатами розгляду справи.
Посилання на п. 32 постанови Пленуму ВС України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», де зазначається, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, не може бути підставою для зменшення розмірі середнього заробітку, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог ч. 3 ст. 117 КЗпП України, яку було виключено на підставі Закону № 3248-IV від 20 грудня 2005 року.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставою для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Оскільки апеляційний суд задовольняє апеляційну скаргу позивача та ухвалює рішення про задоволення його позову, судові витрати слід покласти на відповідача. (п. 1 ч. 2 ст. 141 ЦПК України)
Згідно з ч. 8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи. Встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінченння судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це ввідповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Відповідно до ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Як вбачається з матеріалів справи, представником позивача Чена О. Е.-Х. у справі № 711/8703/19 був адвокат Коваль О.Є. за договором про надання правової допомоги від 07 жовтня 2019 року (т.1 а.с. 15) та який діяв на підставі ордеру серії ЧК № 66135. (т.1 а.с. 14)
Відповідно до п. 9 ч. 3 ст. 175 ЦПК України позовна заява повинна містити попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.
Статтею 134 ЦПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла ф які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.
У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат. за винятком суми сплаченого нею судового збору. (ч. 2 ст. 134 ЦПК України)
З тексту позовної заяви не вбачається, що позивач заявляв про те, що ним будуть понесені судові витрати на правову допомогу. 
Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
ОСОБА_2 в силу Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за подачу позову.
Таким чином, із відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір : по першій інстанції 2 042,34 грн. (768,40 грн + 1 273,94 грн), по апеляційній інстанції (3 063, 51 грн), що разом складає 5 105, 85 грн.
Керуючись ст.ст. 35, 258, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, - 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2020 року – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення.
Визнати незаконним та скасувати Наказ №168-к від 04 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_2 з посади заступника директора приватного акціонерного товариства «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій».
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора приватного акціонерного товариства «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій».
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 127 394, 28 грн.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Черкаське обласне підприємство автобусних станцій» на користь держави судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції в сумі 5 105, 85 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови виготовлений  09 лютого 2021 року.

Судді