ПОСТАНОВА
Іменем України

24 лютого 2021 року 
Київ
справа №821/358/16
адміністративне провадження №К/9901/10264/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №821/358/16
за позовом  ОСОБА_1 до Міністерства доходів і зборів України, Генічеської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області, Державної фіскальної служби України про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Генічеської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Хом`якової В.В., суддів Бездрабка О.І., Кузьменко Н.А., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді Скрипченка В.О., суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Обставини справи
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства доходів і зборів України (далі - відповідач-1, Міндоходів), Генічеської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області (далі - відповідач-2, Генічеська ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області), Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-3, ДФС України) з вимогами: скасувати наказ Голови комісії з реорганізації Міндоходів від 19 лютого 2016 року №17-0 і наказ в.о. начальника Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 19 лютого 2016 року №18-0 про звільнення позивача з посади заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області у зв`язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин); поновити позивача на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 19 лютого 2016 року; стягнути з Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 19 лютого 2016 року та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 4170 грн.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що 01 жовтня 2015 року Генічеську ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області як юридичну особу припинено, про що внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Створено Генічеську ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, яка є правонаступником всього майна, усіх прав та обов`язків Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області. Відповідно до штатного розпису Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на 2015 рік та 2016 рік посаду заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області збережено. Позивач зазначив, що у разі реорганізації юридичної особи (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників. Отже, позивач уважає, що оскільки посада, яку він займав, збереглася в реорганізованій Генічеській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, скорочення цього штату не відбулося, а тому його звільнення, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, є незаконним.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          Наказом Міндоходів від 08 липня 2014 року №1959-о позивач був поновлений з 22 серпня 2013 року на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області.
4.          Постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №160 утворено ДФС України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міндоходів шляхом перетворення. Постановою Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби України та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи ДФС України, реорганізовано територіальні органи Міндоходів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів ДФС України. Згідно з додатком 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 06 серпня 2014 року №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби України та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України», Генічеська ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області реорганізується шляхом приєднання до Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області. Наказом ДФС України від 21 серпня 2014 року №66 затверджено Положення про Генічеську ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.
5.          Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 03 листопада 2014 року до державного реєстру внесено запис за №1 487 102 0000 001370 про державну реєстрацію Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.
6.          Наказом Міндоходів від 07 листопада 2014 року №29 розпочато реорганізацію територіальних органів Міндоходів у Херсонській області, утворено комісії з реорганізації територіальних органів Міндоходів у Херсонській області, призначено керівників зазначених комісій.
7.          Згідно з наказом Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області від 10 листопада 2014 року №341 «Про реорганізацію Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області» розпочато реорганізацію Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області шляхом приєднання до Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.
8.          Наказом від 10 листопада 2014 року №1 Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області розпочато виконання Генічеською ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області функцій і повноважень Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області, що припиняється. Відповідно до штатного розпису Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на 2015 рік, затвердженого 26 січня 2015 року в.о. начальника ГУ ДФС у Херсонській області, та штатного розпису Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на 2016 рік, затвердженого 18 січня 2016 року начальником ГУ ДФС у Херсонській області, посаду заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ збережено в новоствореній структурі.
9.          Голова комісії з проведення реорганізації ГУ Міндоходів у Херсонській області, заступник начальника ГУ Міндоходів у Херсонській області письмово неодноразово попереджував ОСОБА_1 про наступне вивільнення з посиланням на наказ ГУ Міндоходів у Херсонській області від 27 лютого 2015 року №23-о «Про попередження щодо наступного вивільнення» та на пункт 1 статті 40 КЗпП України. Дата звільнення ОСОБА_1 неодноразово переносилася.
10.          ГУ Міндоходів у Херсонській області видано наказ від 27 лютого 2015 року №23-о «Про попередження щодо наступного вивільнення», яким заступник начальника -  начальник Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області попереджений про наступне звільнення з займаної посади 29 квітня 2015 року за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Позивачу у період з 04 по 08 червня 2015 року відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України були запропоновані такі вакантні посади: начальника управління податкового аудиту ДПІ у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області, заступника начальника відділу організації та супроводження перевірок платників податків та митного аудиту ГУ ДФС у Херсонській області, на які ОСОБА_1 не погодився. У судовому засіданні ОСОБА_1 зазначив, що зайняття цих посад потребувало переїзду до м. Херсон, що не влаштовувало позивача.
11.          11 серпня 2015 року позивачу була запропонована посада заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, на що ОСОБА_1 погодився.
12.          Листом ГУ ДФС у Херсонській області від 12 серпня 2015 року №4071/8/21-22-04-37 направлено до ДФС України подання щодо призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, однак матеріали повернуті без розгляду листом ДФС України від 05 жовтня 2015 року, причини залишення без розгляду не зазначені. У судовому засіданні представник відповідачів повідомив, що можливо матеріали щодо призначення ОСОБА_1 були повернуті через відсутність погодження з районною державною адміністрацією. Так, головою Нижньосірогозької районної державної адміністрації на адресу ГУ ДФС у Херсонській області направлені листи від 15 квітня 2015 року №165/02-31 та від 11 вересня 2015 року №405/02-14 щодо відсутності співпраці з боку заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ОСОБА_1 , як з районною державною адміністрацією, так і з органами місцевого самоврядування, та бездіяльності в частині забезпечення повноти наповнення бюджетів усіх рівнів та інші.
13.          30 вересня 2015 року комісією з проведення реорганізації Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області складено передавальний акт про передачу всієї сукупності майна, майнових прав та обов`язків Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області на баланс правонаступника - Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області. За цим актом до новоствореної Генічеської ОДПІ перейшли права та обов`язки, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40, статті 49-2 КЗпП України, щодо працівників, зокрема, ОСОБА_1 (заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ) з урахуванням закінчення термінів попередження про наступне вивільнення.
14.          02 листопада 2015 року ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади начальника управління інфраструктури ГУ ДФС у Херсонській області, завідувача сектору місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб ГУ ДФС у Херсонській області, на які він не погодився.
15.          Наказом ДФС України від 10 лютого 2016 року №298-о на посаду заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області призначена в порядку переведення ОСОБА_2 .
16.          19 лютого 2016 року начальником ГУ ДФС у Херсонській області ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади головного державного ревізора-інспектора Новотроїцького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, головного державного ревізора інспектора Іванівського відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, головного державного ревізора-інспектора Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, на що ОСОБА_1 не погодився.
17.          Наказом Голови комісії з реорганізації Міндоходів від 19 лютого 2016 року №17-0 ОСОБА_1 звільнено 19 лютого 2016 року з посади заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області у зв`язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.
18.          Наказом в.о. начальника Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 19 лютого 2016 року №18-0 ОСОБА_1 звільнено 19 лютого 2016 року з посади заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області у зв`язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. 
19.           ОСОБА_1 не погоджується із звільненням, вважає його незаконним.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
20.          Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року, позов задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним і скасовано наказ Голови комісії з реорганізації Міндоходів від 19 лютого 2016 року №17-0 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області у зв`язку з реорганізацією та скороченням штатної чисельності відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Визнано протиправним і скасовано наказ в.о. начальника Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 19 лютого 2016 року №18-0 про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 19 лютого 2016 року. Стягнуто з Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_1 11119 грн 92 коп середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20 лютого 2016 року по 18 травня 2016 року. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 19 лютого 2016 року та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 4170 грн.
21.          Суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде в тому числі виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується (приєднується), не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників реорганізованої установи. 
22.          Сторони не заперечують факт того, що позивачу була запропонована посада в новоствореній установі заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, аналогічна тій, яку він займав в Генічеській ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області, і позивач погодився на цю посаду. Водночас відповідачами не наведено суттєвих причини не призначення ОСОБА_1 на таку. Посилання представника відповідачів на те, що перешкодою в призначенні ОСОБА_1 на посаду заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області стало відсутність погодження його кандидатури з головою Нижньосірогозької районної адміністрації, суди попередніх інстанцій визнали необґрунтованим. Так, відповідачами не надано доказів вчинення дій щодо дотримання процедури погодження призначення ОСОБА_1 на посаду керівника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області. 
23.          Також суди попередніх інстанцій наголосили, що такий порядок застосовується при призначенні особи на вакантну посаду керівника територіального органу. Однак у цьому випадку ініціювалося питання переведення ОСОБА_1 з аналогічної посади ліквідованої установи.
24.          З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність дій Міндоходів при прийнятті наказу від 19 лютого 2016 року №17-0 щодо звільнення ОСОБА_1 . 
25.          Наказ Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 19 лютого 2016 року №18-0 щодо звільнення ОСОБА_1 , на думку судів попередніх інстанцій, також є неправомірним, з урахуванням того, що до компетенції керівника Генічеської ОДПІ не входить питання звільнення з посади заступника начальника Генічеської ОДПІ. Генічеська ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області могла прийняти наказ про оголошення позивачу наказу Міндоходів щодо його звільнення, а не дублювати наказ про звільнення ОСОБА_1 . 
26.          При вирішенні позовної вимоги про поновлення позивача на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області суди попередніх інстанцій врахували, що поновити ОСОБА_1 в Генічеській ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області неможливо внаслідок того, що вчинені дії по припиненню такої установи. Водночас у Генічеській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області збереглась посада начальника Нижньосірогозького відділення, який є одночасно заступником начальника Генічеської ОДПІ. При цьому, відповідачі не довели, що ця посада за функціональними обов`язками та посадовою інструкцією не є аналогічною із раніше займаною посадою позивача. 
27.          Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про обґрунтованість позовної вимоги про поновлення позивача саме на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.
28.          Вирішуючи позовну вимогу про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди попередніх інстанцій виходили з того, що вимушений прогул позивача отримав з 20 лютого 2016 року по 18 травня 2016 року.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
29.          У касаційній скарзі Генічеська ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені адміністративного позову у повному обсязі.
30.          Касаційну скаргу скаржник мотивує тим, що ГУ ДФС у Херсонській області у своїй діяльності керується наказом ДФС України від 03 листопада 2014 року №240 «Про організацію добору кадрів у ДФС України», який є обов`язковим до виконанням. Наказом затверджено Порядок призначення на посади та звільнення з посад працівників номенклатури ДФС України. Цим порядком чітко передбачений пакет документів стосовно погодження призначення на посади працівників номенклатури ДФС України, зокрема в підпункті 2.4.20 пункту 2.1 розділу 2 Порядку №240 визначено, що обов`язково необхідно долучати до переліку документів лист - погодження з головою відповідної місцевої державної адміністрації.
31.          Скаржник наголошує, що судами попередніх інстанцій не було надано належної правової оцінки листам голови Нижньосірогозької районної державної адміністрації від 15 квітня 2015 року №165/02-31 та від 11 вересня 2015 року №405/02-14, що направлені на адресу ГУ ДФС у Херсонській області щодо відсутності співпраці з боку заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ОСОБА_1 , як з районною державною адміністрацією, так і з органами місцевого самоврядування, та бездіяльності в частині забезпечення повноти наповнення бюджетів усіх рівнів та інші.
32.          Скаржник також, посилаючись на пункт 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», зауважує, що працівник не має права вимагати поновлення його на роботі в новоствореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
33.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03 лютого 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
34.          15 грудня 2017 року, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
35.          26 січня 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
36.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Бевзенку В.М., суддям Шарапі В.М., Данилевич Н.А.
37.          Розпорядженням в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 27 квітня 2020 року №676/0/78-20, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
38.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 квітня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
39.          Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача-2, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
40.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
41.          Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
42.          Згідно із підпунктом 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
43.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.
44.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
45.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
46.          Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
47.          Згідно з частиною шостою статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
48.          Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, регулює Законом України від 16 грудня 1993 року №3723-XII «Про державну службу» (далі - Закон №3723-XII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
49.          Відповідно до статті 30 Закону №3723-XII, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється в разі: 1) порушення умов реалізації права на державну службу (стаття 4 цього Закону); 2) недотримання пов`язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16-1 цього Закону; 3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (стаття 23 цього Закону); 4) відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії (стаття 31 цього Закону); 5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (стаття 12 цього Закону); 6) відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.
50.          Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором й угодою сторін.
51.          Частиною четвертою статті 36 КЗпП України визначено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
52.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
53.          Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
54.          За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
55.          При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
56.          Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Якщо вивільнення є масовим, відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
VI. Позиція Верховного Суду
57.          На момент виникнення спірних правовідносин державна служба, за винятком спеціальних випадків, передбачених у статті 30 Закону №3723-XII, припинялась з підстав і в порядку, визначеному КЗпП України.
58.          Умовою припинення трудових відносин з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, є, зокрема, ліквідація підприємства, установи, організації або їхня реорганізація, що поєднана зі скороченням штату/чисельності працівників та/або змінами в організації роботи (праці), унаслідок яких працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.
59.          Нормативне тлумачення частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України дає підстави для висновку, що суб`єкт призначення одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією державного органу зобов`язаний запропонувати державному службовцеві всі наявні вакантні посади, які він може обіймати, відповідно до своєї кваліфікації.
60.          Ураховуючи, що обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника або уповноважений ним орган із дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які були на день звільнення.
61.          Судами попередніх інстанцій установлено, що позивачу була запропонована посада в новоствореній установі заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, аналогічна тій, яку він займав в Генічеській ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області, і позивач погодився на таку, однак на цю посаду призначений не був.
62.          Зауваження скаржника з приводу того, що відповідно до підпункту 15 пункту 11 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №236 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Голова ДФС України призначає на посаду за погодженням з Міністром фінансів України і головами відповідних обласних і Київської міської держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів ДФС України в областях та м. Києві; призначає на посаду за погодженням з головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників інших територіальних органів ДФС України, а тому відсутність погодження кандидатури позивача з головою Нижньосірогозької районної адміністрації було перешкодою в його призначенні на посаду заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, Суд відхиляє.
63.          На момент виникнення спірних правовідносин порядок вивільнення державних службовців у зв`язку з реорганізацією державного органу було врегульовано статтею 49-2 КЗпП України, якою погодження призначення з головою місцевої державної адміністрацією як умова переведення державного службовця за його згодою на іншу посаду державної служби у випадках організаційно-штатних змін у державному органі не висувалася.
64.          Аналізуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що при прийнятті оскаржуваних наказів про звільнення ОСОБА_1 відповідачі діяли не на підставі та не у спосіб, що передбачені КЗпП України, а отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про наявність підстав для скасування оскаржуваних наказів.
65.          Водночас Суд не може погодитися із застосованим судами попередніх інстанцій способом захисту порушених прав позивача шляхом поновлення з 19 лютого 2016 року ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, що є рівнозначною його раніше займаній посаді.
66.          Частиною першою статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
67.          Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
68.          Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
69.          Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суди попередніх інстанцій його на попередній роботі не поновили.
70.          З урахуванням викладеного рішення судів попередніх інстанцій у цій частині позовних вимог підлягають скасуванню з прийняттям нового - про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, - заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ Міндоходів у Херсонській області.
71.          При цьому, поновлюючи позивача на службі з 19 лютого 2016 року, суди попередніх інстанцій також не врахували, що день видачі наказу про звільнення з посади є останнім днем служби на такій, а тому на посаді позивач підлягав поновленню з наступного дня після звільнення, яким в спірних правовідносинах є 20 лютого 2016 року.
72.          Рішення судів попередніх інстанцій в частині розміру середнього заробітку за період вимушеного прогулу та методики його обчислення не є предметом касаційного оскарження.
73.          Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
74.          Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
75.          Згідно з частиною першою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
76.          Частиною третьою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) передбачено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
77.          Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій у частині поновлення позивача на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 19 лютого 2016 року, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, що є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій у цій частині з прийняттям нового.
78.          В іншій частині висновки судів попередніх інстанцій у цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для їхнього скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
79.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
80.          Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
81.          Касаційну скаргу Генічеської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області задовольнити частково.
82.          Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року у справі №821/358/16 скасувати у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області з 19 лютого 2016 року.
83.          Прийняти у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника Нижньосірогозького відділення Генічеської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Херсонській області з 20 лютого 2016 року.
84.          В іншій частині постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року у справі №821/358/16 залишити без змін.
85.          Судові витрати не розподіляються.
86.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко