ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/548/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Головея В.М., Савицького Я.Ф.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників учасників процесу:
від прокуратури - Коломійчук І.О.за посвідченням   № 058842,   дата видачі : 21.12.2020;
від відповідача 2 - адвоката Казанцевої С.А. за посвідченням та свідоцтвом № 537 від 25.04.2012 та ордером серії ВТ №1008420 від 20.01.2021;       
/Херсонська міська рада Херсонської області про час, дату та місце слухання справи повідомлена належним чином (див. – рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 08.12.2020), але не скористались правом на участь в судовому засіданні/,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Херсонської області від 15.10.2020, проголошене суддею Нікітенко С.В. о 14:09:58 у м. Херсоні, повний текст якого складено 02.11.2020
у справі №923/548/20
за позовом заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави
до відповідачів: 
1) Херсонської міської ради,
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Газ Авто"
про визнання недійсним рішення та додаткової угоди до договору, скасування державної реєстрації речового права на земельну ділянку,

В С Т А Н О В И В:

09 червня 2020 року прокурор -заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю /далі-ТОВ/ "Газ Авто" з вимогами:
-визнати недійсним пункт 1.2 рішення Херсонської міської ради №2101 від 28.08.2019, яким поновлено укладений 15.11.2007 між Херсонською міською радою і ТОВ "Газ Авто" договір оренди земельної ділянки площею 2,4800 га, кадастровий номер:6510136900:14:011:0026, по Миколаївському шосе, 4 км, наданої під торговельно-сервісний комплекс строком на 10 років;
-визнати недійсною додаткову угоду від 26.10.2019 до договору оренди земельної ділянки від 15.11.2007 №040771300242, укладену між Херсонською міською радою та ТОВ "Газ Авто";
-скасувати державну реєстрацію права ТОВ "Газ Авто" (ідентифікаційний код 34785865) оренди земельної ділянки площею 2,4800 га, кадастровий номер: 6510136900:14:011:0026, по Миколаївському шосе, 4 км, вартістю 10785024,00 грн., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1948913465101, проведену 24.10.2019 на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 49422221 від 30.10.2019, виданого державним реєстратором Ювілейної сільської ради Олешківського району Херсонської області Кравченко  Т.В.
В обґрунтування заявленого позову прокурор зазначав, що рішення Херсонської міської ради №2101 від 28.08.2019, яким поновлено укладений 15.11.2007 з ТОВ “Газ Авто” договір оренди земельної ділянки площею 2,4800 га, кадастровий номер: 6510136900:14:011:0026, по Миколаївському шосе, 4 км, прийнято в порушення вимог ст.ст. 31, 33, 34 Закону України "Про оренду землі", ст.ст. 116, 120, 123, 124, 134 Земельного кодексу України.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 15.10.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю, оскільки прокурор звертаючись із даним позовом не визначив орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а саме Держгеокадастр та не довів суду, що даний орган не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Щодо суті заявлених позовних вимог, то місцевий господарський суд зазначив про те, що поновлюючи дію договору оренди земельної ділянки від 15.11.2007 року Херсонська міська рада діяла в межах наданих законом повноважень, умов та форми укладеного договору.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Скаржник зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також з невідповідністю висновків суду обставинам справи.
Зокрема, скаржник вважає неправомірним висновок місцевого господарського суду про те, що прокурором помилково зазначено у позові про відсутність органу державної влади, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, оскільки судом не враховано, що ГУ Держгеокадастру у Херсонській області не може бути позивачем у даній справі, з огляду на те, що його не наділено повноваженням звертатися до суду із вимогами, які заявив прокурор ,а Херсонська міська рада не може бути одночасно в статусі позивача та відповідача, тому прокурор і звернувся із відповідним позовом в інтересах власника відповідної земельної ділянки - територіальної громади міста Херсон.
Також апелянт звертає увагу колегії суддів на те, що встановивши в ході розгляду справи відсутність підстав для представництва інтересів держави місцевий господарський суд повинен був залишити позов без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, а не відмовляти у задоволенні позову.
Крім того, апелянт вважає помилковим висновок суду про те, що договір оренди земельної ділянки від 15.11.2007 є поновлений на той самий строк і на тих самих умовах, які передбачені договором, оскільки факт припинення дії відповідного договору оренди земельної ділянки за згодою сторін, у зв`язку із закінченням строку його дії 05.10.2012 підтверджується чинним рішенням Господарського суду Херсонської області від 16.12.2014 у страві № 923/1696/14, а також рішенням Херсонської міської ради №1050 від 29.03.2013 «Про відмову у поновленні договорів оренди земельних ділянок, внесенні змін до підпункту 4.5 рішення міської ради від 24.06.2011 №280, припинення та розірвання договорів оренди земельних ділянок».
Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників справи, присутніх у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 29 жовтня 2007 року між Херсонською міською радою (далі - орендодавець) і ТОВ "Газ Авто" (далі - орендар) укладений договір оренди земельної ділянки.
Відповідно до п. 1, 2 договору орендодавець на підставі рішення міської ради від 05.10.2007 №593 надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення площею 2,4800  га під торгово-сервісний комплекс (капітальна споруда), яка знаходиться у м. Херсоні по Миколаївському шосе, 4 км, із земель запасу.
Пунктом 8 договору визначено, що договір укладено на 5 (п`ять) років, строком до 05.10.2012. Після закінчення строку договору орендар має переважне право на поновлення його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за 60 днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію.
28.08.2019 рішенням Херсонської міської ради № 2101 договір оренди земельної ділянки площею 2,4800 га. кадастровий номер 6510136900:14:011:0026, по Миколаївському шосе, 4 км, наданої під торгово-сервісний комплекс поновлено строком на 10 років укладений 15.11.2007 з ТОВ "Газ Авто".
26 жовтня 2019 року між Херсонською міською радою і ТОВ “Газ Авто” на виконання рішення Херсонської міської ради № 2101 від 28.08.2019 укладено додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки від 15.11.2007 №040771300242, якою поновлено строк дії договору, визначено термін дії додаткової угоди з 05.10.2012 (момент закінчення строку дії договору оренди) до 05.10.2022. Також внесено зміни в п. 9 договору та встановлено розмір орендної плати 5% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки, а також доповнено пункт 31 договору щодо обов`язків орендаря у разі затвердження нового її розміру.  
Предметом спору у цій справі є вимоги прокурора про визнання недійсним пункту 1.2 рішення Херсонської міської ради №2101 від 28.08.2019, яким поновлено укладений 15.11.2007 року договір оренди земельної ділянки площею 2,4800 га, кадастровий номер 6510136900:14:011:0026, яка розташована в м.Херсоні по Миколаївському шосе, 4-й км, додаткової угоди від 26.10.2019, зазначеної додаткової угоди та державної реєстрації вказаних правочинів. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі. 
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме доповнено її статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу(абзац перший частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»  ).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший - третій частини четвертої статті цього ж Закону).
Якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу Тобто, суд самостійно перевіряє, чи справді відсутній орган, що мав би для захисту інтересів держави звернутися до суду з таким позовом як заявив прокурор. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави  не здійснює або неналежним чином здійснює  суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту. Іншими словами, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц)
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві, і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
У справі, що переглядається, звертаючись із позовною заявою в інтересах держави, прокурор зазначив, що ним пред`явлено позов на захист інтересів територіальної громади міста Херсон у спірних правовідносинах, оскільки відсутній орган державної влади до повноважень якого віднесено оскарження рішень органу місцевого самоврядування, які прийняті з порушенням закону, однак прокурор не звернув уваги на наступне.
Так, згідно зі статтею 187 Земельного кодексу України контроль за використанням та охороною земель полягає в забезпеченні додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями і громадянами земельного законодавства України.
У статті 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" також встановлено, що державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.
Відповідно до пункту 1 Положення про державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 № 15 центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів є Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр).
Основними завданнями Держгеокадастру є: реалізація державної політики у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.
Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; дотриманням органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства з питань передачі земель у власність та надання у користування, зокрема в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах; за проведенням землеустрою; виконанням заходів, передбачених проектами землеустрою, зокрема за дотриманням власниками та користувачами земельних ділянок вимог, визначених у проектах землеустрою; дотриманням порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.
Поряд із цим, відповідно до пункту 7 Положення про державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 № 15Держгеокадастр здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Згідно з положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333, ГУ Держгеокадастру в області є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру і їй підпорядковане. 
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що існує уповноважений суб`єкт владних повноважень - ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері спірних правовідносин, який є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю та самостійно має право звертатися до суду з метою здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави. При цьому матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що ГУ Держгеокадастру у Херсонській області не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом, відсутні і докази попереднього повідомлення прокурором цього органу про зазначене порушення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Відтак, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захищати інтереси держави.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у прокурора законних підстав на звернення з даним позовом до суду.
Доводи апелянта про те, що ГУ Держгеокадастру у Херсонській області не може бути позивачем у даній справі, оскільки не наділено повноваженням звертатися до суду із вимогами, які заявив прокурор, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки метою їх задоволення є саме повернення земельної ділянки територіальній громаді.
Водночас, колегія суддів зазначає, що у разі якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду)(аналогічна правова позиція викладена у постанові що  Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
Разом з тим, місцевим господарським означене не було враховано та, встановивши відсутність підстав у прокурора для звернення з даним позовом після відкриття провадження у даній справі, суд першої інстанції помилково здійснив його розгляд по суті та відмовив у задоволенні позову.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 275, п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.     
Таким чином, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції неправильно застосував норми процесуального права, що призвело до прийняття незаконного рішення, то колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване апелянтом рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового про залишення позову без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України. 
Враховуючи відмову апелянту у задоволенні вимог апеляційної скарги в частині прийняття нового рішення про задоволення позову, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 226, 269, 270, 273, 275,   277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
          Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити частково, рішення Господарського суду Херсонської області від 15.10.2020 у справі №  923/548/20 скасувати, позовну заяву прокурора-заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 21.01.2021 о 14.30.

Головуючий суддя                                                  Г.П. Разюк         
Суддя                                                                                 В.М. Головей 
          Суддя                                                                                 Я.Ф. Савицький