Постанова
Іменем України
 
17 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 761/37933/19
провадження № 61-15828св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого – Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідачі: військова частина НОМЕР_1 , Державна прикордонна служба України,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року у складі судді: Пономаренко Н. В.,та постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року у складі колегії суддів: Сержанюка А. С., Гуля В. В., Суханової Є. М.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до військової частини НОМЕР_1 та Державної прикордонної служби України про заборону використання власного зображення і відшкодування моральної шкоди.
 
Позов мотивований тим, що позивач проходив службу за контрактом в Державній прикордонній службі України з 01 серпня 2012 року по 31 липня 2018 року. У вересні 2019 року  ОСОБА_1 дізнався, що його фотозображення незаконно, без його згоди, використовується Державною прикордонною службою України, зокрема її структурними підрозділами – військовою частиною НОМЕР_1 . Зазначені відомості підтверджуються фотознімком, який розміщений на великому банері рекламного плакату на території зазначеної військової частини та відповідним відео, яке розміщено на офіційному каналі електронного сервісу зберігання відео «youtube.com» - «Західний кордон» Державної прикордонної служби України. 
 
Позивач зазначав, що він не надавав згоди на використання свого зображення на даному фотознімку, цей фотознімок є обробленим і не відповідає дійсності. ОСОБА_1 стверджував, що на знімку він зображений на фоні м. Києва, а саме: Дзвіниці Софійського собору на Софійській площі. Таке зображення подій не відповідає дійсності, адже він жодного разу не стояв в строю на Софійській площі. У зв`язку із неправомірними діями відповідачів йому завдана моральна шкода, яка виражається у приниженні честі, гідності та ділової репутації; у зневірі до органів державної влади, перепонах займатися іншими видами діяльності та почати нове життя після звільнення з лав Державної прикордонної служби України, у порушенні цивільних прав (особистого немайнового права фізичної особи на зображення, право особи на таємницю зовнішнього вигляду, право особи знати про джерела збирання, місцезнаходження своїх персональних даних, мету їх обробки, місцезнаходження або місце проживання (перебування) володільця чи розпорядника персональних даних або дати відповідне доручення щодо отримання цієї інформації уповноваженим ним особам, крім випадків встановлених законом), право особи на захист своїх персональних даних від незаконної обробки тощо. У позивача часто проявляються емоційні спалахи, виникає дратливість, а тому внаслідок цього страждає не лише позивач, але близькі та знайомі йому люди. Зображення на фотографії позивача, що використана Державною прикордонною службою України, зокрема її структурним підрозділом – військовою частиною НОМЕР_1 , є його персональними даними.
 
ОСОБА_1 просив 
заборонити Державній прикордонній службі України та її структурному підрозділу військова частина НОМЕР_1 використання зображення ОСОБА_1 на рекламному банері та в цілому;
стягнути з Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду, завдану йому неправомірними діями Державної прикордонної служби України, у розмірі 50 000,00 грн.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року у задоволення позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження тієї обставини, що позивач ОСОБА_1 є особою, яка зображена на банері, що розташований на території військової частини НОМЕР_1 . Наявні в матеріалах справи фото та відеозапис, безпосередньо досліджений судом в судовому засіданні, не дають підстав для підтвердження вказаної обставини, оскільки виключають можливість самостійного та беззаперечного з`ясування та переконання в тому, що на банері серед інших військовослужбовців міститься зображення саме ОСОБА_1 . При цьому, стороною позивача також не заявлялось клопотання і про проведення відповідної експертизи на підтвердження тотожності зображення на банері та особи позивача. Оскільки відсутні будь-які фактичні дані стосовно того, що саме позивач ОСОБА_1 є особою, яка зображена на банері, що розташований на території військової частини НОМЕР_1 , то правові підстави для задоволення позовних в частині заборони відповідачам використовувати зображення ОСОБА_1 на рекламному банері задоволенню не підлягають.
 
Суд першої інстанції щодо похідних позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди вказав, що як вбачається з матеріалів справи, позивачем належних та допустимих доказів щодо обставин, викладених в позовній заяві стосовно заподіяння позивачу моральної шкоди, її розміру суду не надано, факт завдання йому моральної шкоди, з врахуванням недоведеності порушеного права саме позивачу, перед судом не доведено. Таким чином, за відсутності належних та допустимих доказів наявності порушеного права позивача, яке підлягає захисту в судовому порядку, позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди також задоволенню не підлягають.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року – без змін.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження тієї обставини, що позивач    ОСОБА_1 є особою, яка зображена на банері, що розташований на території військової частини НОМЕР_1 . Наявні в матеріалах справи фото та відеозапис, безпосередньо досліджений судом, не дають підстав для підтвердження вказаної обставини, оскільки виключають можливість самостійного та беззаперечного з`ясування та переконання в тому, що на банері серед інших військовослужбовців міститься зображення саме ОСОБА_1 . Сам позивач у своїй заяві стверджує про невідповідність зображення на фотознімку дійсності та вважає його обробленим, що беззаперечно, на переконання апеляційного суду, свідчить про необґрунтованість заявлених позовних вимог. Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів щодо обставин, викладених в позовній заяві стосовно заподіяння йому моральної шкоди, її розміру. Факт завдання йому моральної шкоди, з урахуванням недоведеності порушеного права саме позивача, перед судом не доведено.
 
Аргументи учасників справи
 
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просив оскаржені рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що як в ході судового засідання, так і судом першої інстанції в своєму рішенні було ще раз підкреслено, що відповідачі підтвердили факт зображення на банері саме ОСОБА_1 . Тобто у відповідачів не виникало сумнівів щодо зображення позивача на відповідному банері. Суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 161/19019/17 (провадження № 61-45700св18), від 30 січня 2019 року у справі № 308/5318/15-ц (провадження № 61-21960св18); відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. А саме відсутній висновок, щодо обов`язковості проведення експертного дослідження для встановлення та оцінки судом доказів зображення особи на фото.
 
У лютому 2021 року Адміністрація Державної прикордонної служби України подала відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені рішення – без змін.
 
Відзив на касаційну скаргу мотивовано тим, що судами встановлено публічний характер проходження військової служби позивачем та осіб військовослужбовців зображених на фото під час публічних заходів. Не є конфіденційною інформацією персональні дані, що стосуються здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Фотоматеріали, що розміщуються на банері були зроблені публічно під час участі військовослужбовців як посадових осіб у відкритих публічних урочистих заходах, в яких вони приймали участь в службовий час (тобто під час виконання повноважень особою, яка займає посаду, пов`язану зі здійсненням функцій держави).
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 січня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
Ухвалою Верховного Суду від 10 березня 2021 року: відзив на касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишено без розгляду, справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи у складі колегії з п`яти суддів.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 26 січня 2021 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 161/19019/17 (провадження № 61-45700св18), від 30 січня 2019 року у справі № 308/5318/15-ц (провадження № 61-21960св18); відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суд першої інстанції відмовив в задоволенні вимоги про заборону використання зображення, оскільки відсутні докази, що банері серед інших військовослужбовців міститься зображення саме ОСОБА_1 , клопотання про проведення відповідної експертизи на підтвердження тотожності зображення на банері та особи позивача не заявлено, а тому не доведено порушення права позивача. В задоволенні вимоги про компенсацію моральної шкоди відмовлено тому, що не доведено факт завдання моральної шкоди, її розмір, та відсутнє порушене право позивача. Апеляційний суд при залишенні рішення суду першої інстанції без змін вважав, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження тієї обставини, що позивач    ОСОБА_1 є особою, яка зображена на банері, позивачем не надано суду належних та допустимих доказів щодо обставин, викладених в позовній заяві стосовно заподіяння йому моральної шкоди, її розміру. Факт завдання йому моральної шкоди, з урахуванням недоведеності порушеного права саме позивача, перед судом не доведено.
 
Колегія суддів не погоджується з цими висновками судів з таких підстав.
 
Відповідно до частини першої, другої статті 307 ЦК України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. Фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, яка стосується її особистого життя. Витрати, пов`язані з демонтажем виставки чи запису, відшкодовуються цією фізичною особою.
 
Згідно статті 308 ЦК України фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи, а в разі її смерті – за згодою осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу. Якщо фізична особа позувала авторові за плату, фотографія, інший художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без її згоди. Фотографія може бути розповсюджена без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб.
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 року у справі № 308/5318/15-ц (провадження № 61-21960св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 308 ЦК України свідчить, що, за загальним правилом, фотографія на якій зображено фізичну особу, може бути публічно показана, відтворена, розповсюджена тільки за згодою фізичної особи. Винятком є випадки, за яких: (а) фізична особа позувала авторові за плату; (б) це викликано необхідністю захисту інтересів зображеної фізичної особи або інтересів інших осіб.»
 
Відповідно до частини першої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
 
Європейський суд з прав людини зауважує, термін «приватне життя» є широким поняттям, що не має вичерпного визначення, і поширюється на безліч аспектів самоідентифікації людини, наприклад, на ім`я особи та зображення, і включає в себе її фізичну та психологічну цілісність. Репутація і честь людини є частиною її самоідентифікації і психологічної цілісності, а тому також охоплюються поняттям приватне життя (BOGOMOLOVA v. RUSSIA, № 13812/09, § 51, ЄСПЛ, 20 червня 2017 року).
 
Відносно фотографій Європейський Суд вказав, що зображення особи є одним із головних атрибутів її особистості, оскільки воно розкриває унікальні характеристики особи і відрізняє особу з-поміж інших. Право на захист свого зображення є, таким чином, однією з головних складових особистого розвитку. Воно передбачає, головним чином, право особи контролювати використання цього зображення, в тому числі і не дозволяти його опублікувати. Хоча головною метою статті 8 є захист особи від неправомірного втручання з боку державної влади, вона не лише зобов`язує державу утримуватись від такого втручання: окрім такого негативного заходу, можуть існувати позитивні зобов`язання, невід`ємні від ефективної поваги до приватного або сімейного життя особи. Ці зобов`язання можуть передбачати здійснення заходів, спрямованих на забезпечення поваги до приватного життя навіть у сфері відносин осіб між собою. Це стосується також захисту зображення особи від зловживання з боку інших осіб (VON HANNOVER v. GERMANY (No. 2), № 40660/08, 60641/08, § 96, 98, ЄСПЛ, 07 лютого 2012 року).
 
При встановленні балансу між захистом приватного життя та свободою вираження поглядів Європейський суд акцентує на необхідності враховувати, по-перше, внесок, зроблений фотографією або статтею до обговорення, що має загальний інтерес. Визначення того, що є предметом загального інтересу, залежатиме від обставин справи. Тим не менше, суд вважає відзначити, що він визнавав існування такого інтересу не лише в публікаціях стосовно політичних питань чи злочинності, але також коли воно стосувалось спорту або відомих митців. Проте, чутки про подружні проблеми президента республіки або фінансові труднощі відомого співака не були визнані предметом загального інтересу. По-друге, наскільки широко відомою є відповідна особа і яка тема повідомлення. Роль або посада відповідної особи і характер діяльності, яка є темою повідомлення і/або фотографії, є іншим важливим критерієм, пов`язаним із попереднім. У зв`язку з цим необхідно розрізняти приватних осіб і осіб, котрі діють в публічному контексті, як політичні або публічні постаті. Отже, в той час як невідома громадськості приватна особа може вимагати особливого захисту свого приватного життя, це не стосується публічних осіб. Існує фундаментальна відмінність між повідомленням фактів, здатних зробити внесок в обговорення у демократичному суспільстві і пов`язаних, наприклад, з політиками, які здійснюють свої офіційні повноваження, і повідомленням подробиць із приватного життя особи, котра не має таких повноважень. По-третє, попередня поведінка відповідної особи. Поведінка відповідної особи до оприлюднення повідомлення або те, що фотографія і пов`язана з нею інформація вже з`являлись у попередній публікації, також є фактором, який слід брати до уваги. Проте, сам факт попереднього співробітництва з пресою не може бути аргументом для позбавлення відповідної сторони усього захисту від оприлюднення спірної фотографії. По-четверте, зміст, форма і наслідки публікації. Спосіб, у який фотографія або звіт оприлюднені, і спосіб, у який відповідна особа зображена на фотографії або у звіті, також може бути фактором, який слід взяти до уваги. Обсяг, у якому було поширено звіт і фотографію, також може бути важливим фактором, залежно від того, чи є газета загальнонаціональною або місцевою, і має велику чи обмежену передплату. По-п`яте, обставини, за яких було зроблено фотографії. Тобто, чи сфотографована особа дала свою згоду на фотографування і на оприлюднення фотографій, або ж це було зроблено без повідомлення її, чи обманом, чи іншими незаконними засобами. Слід також звернути увагу на характер і серйозність втручання і на наслідки для відповідної особи оприлюднення фотографії. Для приватної особи, невідомої для громадськості, оприлюднення фотографії може становити більше втручання, ніж друкована стаття (VON HANNOVER v. GERMANY (No. 2), № 40660/08, 60641/08, § 109-113, ЄСПЛ, 07 лютого 2012 року).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 березня 2019 року у справі № 161/19019/17 (провадження № 61-45700св18) зазначено, що «статус публічності не позбавляє фізичну особу захисту від втручання в особисте життя, а тому постає питання про межі правомірності такого втручання. Апеляційний суд, посилаючись на суспільний інтерес до покійного чоловіка позивача - ОСОБА_7, який був відомою особою у Волинській області й загалом в Україні, який неодноразово був народним депутатом України, та праву громадськості на інформацію, не надав належної оцінки доводам позивач про те, що спірний відеосюжет стосується виключно приватного життя позивача та членів її сім`ї, у тому числі й ОСОБА_7 (розподіл його спадщини, особисті відносини позивача та її чоловіка, його відносини з іншою жінкою тощо), при цьому жодним чином не торкається його публічної діяльності. Тлумачення частини першої статті 308 ЦК України свідчить, що, за загальним правилом, фотографія на якій зображено фізичну особу, може бути публічно показана, відтворена, розповсюджена тільки за згодою фізичної особи. Винятком є випадки, за яких: (а) фізична особа позувала авторові за плату; (б) це викликано необхідністю захисту інтересів зображеної фізичної особи або інтересів інших осіб. Суди попередніх інстанцій неповно дослідили спірний відеосюжет та не дали йому детальної правової оцінки на предмет приватності, оскільки, крім сюжетів з інших телеканалі (ТРК «Студія 1+1», ТРК «Аверс», ZN.UA), відеоматеріали містять також й приватні фото- та відеоматеріали з позивачем, а також членами її сім`ї, а також інформацію з особистих документів позивача, зокрема й дані з паспорту. Суди не встановили та не вказали у своїх судових рішеннях, чи існують будь-які із зазначених випадків, які б виключали необхідність отримання згоди від ОСОБА_1 на публічний показ, відтворення й розповсюдження приватних фотографії та відеоматеріалів з її зображенням, а також членів її сім`ї. Суд першої інстанції, у порушення вказаних норм процесуального права, формально розглянув справу, послався лише на те, що представнику позивача пропонувалося додатково надати докази, що підтверджують обставини, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги. Проте, у якості електронного доказу відеосюжет під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1» стороною позивача суду наданий не був, клопотання про перегляд цього відеосюжету безпосередньо у мережі інтернет у ході розгляду справи судом, стороною позивача не заявлялося. Таким чином, суд не забезпечив повного та всебічного розгляду справи, фактично самоусунувшись від її розгляду. Апеляційний суд, розглядаючи справу, взагалі не надав оцінки та не аналізував позовні вимоги ОСОБА_1 з посиланням на норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, а саме статтю 32 Конституції України, статті 307, 308 ЦК України. Таким чином, суди фактично не виконали завдань цивільного судочинства, а саме справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави».
 
Згідно статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
 
У статті 280 ЦК України передбачено, що якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню.
 
Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників (частина перша статті 82 ЦПК України).
 
Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву (частина друга статті 174 ЦПК України).
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (частина п`ята статті 263 ЦПК України).
 
Згідно частини першої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
 
Відповідно до частини першої статті 105 ЦПК України призначення експертизи судом є обов`язковим у разі заявлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами. Призначення експертизи судом є обов`язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити: 1) характер і ступінь ушкодження здоров`я; 2) психічний стан особи; 3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.
 
Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження (пункти 1 та 2 частини першої статті 264 ЦПК України).
 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що у листопаді 2019 року Адміністрація Державної прикордонної служби України подала відзив на позов  ОСОБА_1  в якому: висловила заперечення щодо використання назви відповідача як Державної прикордонної служби, яка не є юридичною особою; вказала, що норми статті 307 ЦК України стосуються фізичних осіб і не може бути використана щодо позивача, який проходив військову службу за контрактом в лавах Держприкордонслужби; зазначило, що якщо зйомка проводилась у публічних місцях, то в силу вказаної норми, згоди особи не потрібно, не є персональними даними дані, що стосуються здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень; в даному випадку не було і порушень права позивача на таємницю зовнішнього вигляду, оскільки не стосується особистого життя позивача, крім того, банер розміщений на території військової частини і не являється публічним показом, не носить рекламного або комерційного характеру; щодо моральної шкоди, то позивачем не надано доказів про спричинення йому моральної шкоди у зв`язку із приниженням честі, гідності, ділової репутації, спричинення йому психологічних, фізичних та душевних страждань, і взагалі в позові не наведено будь-яких порушень прав позивача саме Адміністрацією Державної прикордонної служби України (а. с. 78 – 83, том. 1).
 
У справі, що переглядається: суди при відмові в задоволенні вимоги про заборону використання зображення, не звернули увагу, що адміністрація Державної прикордонної служби України визнавала факт зображення на банері саме ОСОБА_1 , не встановили підстав у зв`язку з якими надані копії фотографії рекламного банеру та диск з відео розміщеного на каналі YouTube «Західний кордон» (т. 1. а. с. 17-18, 67, 72) є неналежними та недопустимими доказами; не перевірили чи існують випадки, які б виключали необхідність отримання згоди від ОСОБА_1 на публічний показ, відтворення та розповсюдження фотографій з його зображенням; суди при відмові в задоволенні вимоги про стягнення компенсації моральної шкоди, яка є похідною вимогою, відмовили в її задоволенні із взаємовиключних підстав (не доведено моральну шкоду та розмір, і відсутнє порушення права позивача). За таких обставин суди зробили передчасний висновок про відмову в задоволенні позову.
 
Оскільки встановлено підстави для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд, то інші підстави відкриття касаційного провадження суд касаційної інстанції не аналізує.
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення не відповідають висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 року у справі № 308/5318/15-ц (провадження № 61-21960св18) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 березня 2019 року у справі № 161/19019/17 (провадження № 61-45700св18). Колегія суддів вважає, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржені судові рішення скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 року скасувати.
 
Передати справу № 761/37933/19 на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2020 року та постанова Київського апеляційного суду від 16 вересня 2020 рокувтрачають законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук