ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2021 р.           Справа№ 910/4434/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Доманської  М.Л.
суддів:            Верховця  А.А. 
          Пантелієнка  В.О. 
 
за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.
та представників учасників провадження у даній справі відповідно до протоколу судового засіданні від 20.01.2021,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Державної організації "Національний Академічний Духовий Оркестр України"
на рішення  господарського суду міста Києва від 01.10.2020 
у справі №910/4434/20 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг"
до Державної організації  "Національний Академічний Духовий Оркестр України"
про стягнення 377 840, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/4434/20 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг" - задоволено частково, стягнуто з Державного підприємства "Національний Академічний Духовий Оркестр України"  (узвіз Володимирський, буд. 2 Б, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код - 05509501) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг" (вул. Заньковецької, буд. 8, кв.     26, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код - 32381678) 21     020 (двадцять одну тисячу двадцять) грн. 00 коп. - компенсації за порушення майнових авторських прав та 315 (триста п`ятнадцять) грн. 30 коп. - судового збору, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державне підприємтво "Національний Академічний Духовий Оркестр України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/4434/20, а вимоги позивача залишити без задоволення.
Апеляційна скарга мотивована порушенням норм матеріального права. Скаржник зазначає, що господарський суд міста Києва грубо порушив норми процесуального права України, а саме ч. 4 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України, прийнявши позовну заяву до розгляду, оскільки позовні вимоги хоч і пов`язані між собою одним і тим же способом захисту права, однак, використання кожного з Творів становить самостійне порушення, і дослідження обставин використання кожного окремого Твору, а також дослідження і встановлення всіх осіб, яким належать авторські і суміжні права на кожний із Творів, а також наявність чи відсутність у Відповідача договорів на використання творів, укладених із власниками таких прав, унеможливлює розгляд таких вимог в одному провадженні. Суд першої інстанції також допустив порушення норм матеріального права, яке полягає у перекручуванні понять «Ліцензії», «Ліцензійного договору» та «Авторського договору». Судом першої інстанції не було встановлено, який саме договір був укладений між Позивачем та UNIVERSAL MUSIC PUBLISHING INTERNATIONAL LIMITED, так у одному випадку судом даний договір визначається, як «Договір і Додаток» (абзац 5 стор. 1 Рішення), «Ліцензійний договір» (абзац 11 стор. З Рішення), «Авторський договір» (абзац 7 стор. 6 Рішення). Скаржник зазначає, що судом також не встановлено чи є UNIVERSAL MUSIC PUBLISHING INTERNATIONAL LIMITED дійсно юридичною особою, якій належать майнові права інтелектуальної власності на відповідні Твори, чи мала вона право такі права передавати Позивачу і чи взагалі існує така юридична особа, а клопотання Відповідача до суду від 02.06.2020 про витребування доказів у UNIVERSAL MUSIC PUBLISHING INTERNATIONAL LIMITED про те, що дійсно даній юридичній особі належать майнові права інтелектуальної власності на Твори, було відхилено судом. Суд помилково дійшов висновку щодо здійснення Відповідачем аранжувань та переробки музичних творів. Оркестром на відповідних концертах здійснюється публічне виконання Творів за партитурами, право власності на які йому належать, титульні сторінки партитур Творів із зазначенням аранжувальників Творів є в матеріалах справи), а відповідальність за публічне виконання Твору на відповідному концерті несе юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу (Закон України «Про гастрольні заходи в Україні», постанова Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 35, який затверджено Порядок організації та проведення гастрольних заходів, постанова Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності»). Судом взагалі не прийняті до уваги партитури, як доказ, та в рішенні про них не згадується, чим порушено ч. 2 ст. 42, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального України.
07.12.2020 через відділ документального забезпечення та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Державної організації "Національний Академічний Духовий Оркестр України" надійшла заява про зміну організаційно-правової форми Державного підприємства "Національний Академічний Духовий Оркестр України".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 замінено відповідача у справі №910/4434/20 - Державне підприємство "Національний Академічний Духовий Оркестр України" - на його процесуального правонаступника - Державну організацію  "Національний Академічний Духовий Оркестр України".
19.01.2021 через відділ документального забезпечення та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг" надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що Договір, укладений між позивачем та UNIVERSAL MUSIC PUBLISHING INTERNATIONAL LIMITED є правомірним, його недійсність прямо не встановлена законом і судом така недійсність не визнавалася (презумпція правомірності правочину), а відтак, являється належним доказом у справі, згідно з яким (п. 2 (8) ТОВ «Комп Мюзік Паблішинг» має право ліцензувати (тобто дозволяти), а також захищати надані права та забороняти використання Творів на Території (п. 14 Договору). Разом з тим зазначено, що Позивач неодноразово звертався до Відповідача із пропозицією досудового врегулювання спору шляхом переговорів. Відповідач у свою чергу не заперечував використання вказаних творів, проте повністю заперечував факт порушення норм чинного законодавства в сфері інтелектуальної власності (Докази наявні в матеріалах справи). 14.08.2018 ТОВ «Комп Мюзік Паблішинг» звернулося в організацію колективного управління ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (далі - ДО «УААСП») з проханням повідомити, чи було сплачено винагороду за публічне виконання творів під час гастрольного заходу «Джаз на пляже - Jazz Hits», який відбувся 14.09.2017. Своїм листом від 09.10.2018 № 06/2474 ДО «УААСП» відповіло, що на вищезазначений гастрольний захід ліцензійні договори не укладались та авторська винагорода користувачем (Оркестром) на розрахунковий рахунок ДО     «УААСП» не перераховувалась. Також вищевказаним листом було зазначено, що ліцензійний договір між ДО «УААСП» та ДП «Національний академічний духовий оркестр України» не укладався та, відповідно, авторської винагороди за публічне виконання Творів під час зазначеного Концерту отримано не було.
Учасники провадження про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином направленням на адреси місцезнаходження учасників справи копії відповідних ухвал суду апеляційного господарського суду.
Стаття 43 ГПК України (далі - ГПК України) зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.
В судовому засіданні директор та представник Державної організації "Національний Академічний Духовий Оркестр України" підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та відмовити в задоволені позову. Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив суд в її задоволені відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Проаналізувавши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Комп Мюзік Паблішинг" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національний Академічний Духовий Оркестр України" (процесуаьним правонаступником якого визнано - Державну організацію "Національний Академічний Духовий Оркестр України") (далі-відповідач) про стягнення компенсації за порушення авторських прав на музичні твори у розмірі 377     840,     00     грн.
01.01.2017 між Unisersal Music Publishing International Limited (далі - видавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг"  (далі - субвидавець) укладено ліцензійний договір, відповідно до якого за умови виплати роялті, що має бути сплачена згідно з цим договором та дотримання субвидавцем взятих на себе за договором зобов`язань, видавець згідно з цим договором надає шляхом ліцензування субвидавцеві на умовах викладених нижче (включаючи, але не обмежуючись, будь-які застереження та обмеження) наступні права на твори та кожен з них в тій мірі, в якій видавець володіє або контролює їх на території, зокрема: 
1. (а) право на публічне виконання, демонстрацію, представлення, відтворення творів для виконання чи показу (не включаючи "Великі Права"); 
(b) Великі Права; 
(е) право на доведення творів до відома публіки (включаючи, таким чином що представники публіки можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором) будь-якими доступними способами, за допомогою технічних засобів, що існують на даний час або будуть винайдені в майбутньому, провідним або безпровідним шляхом, включаючи, але не обмежуючись: радіо, телебачення, передача по кабелю (будь-то цифрова чи інша), супутник;
(f) право на трансляцію творів включаючи, але не обмежуючись: радіо, телебачення, передача по кабелю (будь-то цифрова чи інша), супутник, а також передавати твори абонентам сервісів трансляції, включаючи але не обмежуючись, передачу по проводу, як з візуальною складовою, так і без неї
2. (а) право записувати, перезаписувати та іншим чином механічно чи в електронному вигляді відтворювати твори, як з візуальною складовою, так і без неї будь-якими способами відомими на даний час чи винайденими в майбутньому (включаючи, але не обмежуючи загального змісту вищевикладеного, на відеодисках чи відокасетах чи схожих пристроях) з метою створення фізичних примірників та продавати, розповсюджувати чи іншим способом обнародувати такі записи, перезаписи та інші вказані відтворення;
3. (а) невиключне право аранжувати та адаптувати твори та перекладати слова на лібрето на мови території. Вказані аранжування, адаптації та переклади будуть власністю видавця чи іншої третьої особи, вказаної видавцем.
Відповідно до п. 2 договору твори означає, зокрема (а) слова та музику всіх музичних творів, якими володіє, контролює чи управляє видавець безпосередньо через дочірні компанії та/або через третіх осіб на початку строку чи яких набуде (чи які втратить) видавець протягом строку.
Територія означає Україну разом з усіма трансляціями, мультитрансляціями та розповсюдженнями, що здійснюються з неї.
Великі права означає право на надання ліцензій на використання творів чи будь-якого з них в музично-драматичній продукції, будь то в живому виконанні чи у аудіо-візуальному записі такої продукції, завжди за умови отримання попередньої письмової згоди видавця на надання таких ліцензій на великі права.
Відповідно до п. (5) розділу 2 договору субвидавець має виключне право збирати та отримувати (100 %) загального доходу, надходжень та роялті за використання наданих згідно з цим договором прав. 
Згідно з п. (1) розділу 5 договору строком дії договору є період, що починається з 01.01.2017 та закінчується 31.12.2019.
Пунктом (1) розділу 14 договору визначено, що видавець безумовно уповноважує та наділяє субвидавця правом забезпечувати дотримання та захищати всі права на твори та території (включаючи право забороняти незаконне використання на території творів та фонограм) чи то від імені видавця чи субвидавця чи інакше або приєднуватися до видавця чи інших осіб, до яких субвидавець вважатиме за потрібне, як сторона, будь-то позивач чи відповідач, в будь-яких позовах чи процесах, а також подавати будь-які позови від імені чи починати процеси від імені видавця чи субвидавця чи інших осіб, від яких субвидавець вважатиме за потрібне, та проводити і розпоряджатися такими процесами в той же спосіб і в тій же мірі та з тією ж метою та намірами, як би це робили видавець чи будь-яка інша зацікавлена сторона, якби це повноваження не було передано. 
Також, 01.01.2017 між Unisersal Music Publishing International Limited (далі - видавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг"  (далі - субвидавець) укладено додаткову угоду до ліцензійного договору, відповідно до якої окремі твори, список яких наведений у додатку до цієї додаткової угоди (додаток), є такими, оскільки про це відомо видавцю, які належать або підконтрольні видавцю, в цілому чи частково, на території і передані ліцензіату за договором.
Крім того, між Unisersal Music Publishing International Limited (видавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг"  (субвидавець) укладено додатки до додаткової угоди до ліцензійно договору від 01.01.2017, відповідно до яких сторони підтверджують, що з дати початку договору, твори, наведені нижче, належать видавцю чи контролюються видавцем (в цілому чи в частині) та, в тій частці, якою володіє чи яку контролює видавець, ліцензовані субвидавцю на виключній основі для використання на території, визначеній в договорі, у відповідності з умовами договору, зокрема: 
1) "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор: ОСОБА_1 );
2) "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори: ІНФОРМАЦІЯ_5);
3) "ІНФОРМАЦІЯ_3" (ІНФОРМАЦІЯ_4) (автори: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 );
4) "ІНФОРМАЦІЯ_7" (автори: ОСОБА_6, ОСОБА_8).
31.12.2019 між Unisersal Music Publishing International Limited (далі - видавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг"  (далі - субвидавець) укладено угоду про продовження строку дії ліцензії, відповідно до якої строк, зазначений в основній ліцензії продовжується на наступні три роки з 01.01.2020 року по 31.12.2022 року.
Відповідно до п. 2 ч. 1       ст. 1107 Цивільного кодексу України       розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійного договору.
Згідно з ч. 1       ст. 1109 Цивільного кодексу України       за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього       Кодексу       та іншого закону.
Відповідно до ч.ч. 3, 4       ст. 1109 Цивільного кодексу України       у ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об`єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об`єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об`єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір. Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.
Відповідно до ч. 1       ст. 1110 Цивільного кодексу України       ліцензійний договір укладається на строк, встановлений договором, який повинен спливати не пізніше спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об`єкт права інтелектуальної власності.
Отже, на підставі ліцензійного договору від 01.01.2017 позивач набув виключні майнові авторські права на музичні твори: " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор: ОСОБА_1 ); " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (автори: ОСОБА_5 ); " ІНФОРМАЦІЯ_3 " ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (автори: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ); "ІНФОРМАЦІЯ_7" (автори: ОСОБА_6 , ОСОБА_8) та їх складові частини.
З матеріалів справи вбачається, що наказом Товариства з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг" від 01.01.2017 №010118 з метою удосконалення системи захисту майнових авторських прав ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" створено комісію з виявлення та фіксації використання музичних творів, виключні майнові авторські права на які належать ТОВ     "Комп Мюзік Паблішинг" у складі спеціаліста по зв`язках з громадкістю та пресою ТОВ     "Комп Мюзік Паблішинг" ОСОБА_7 , юриста ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" ОСОБА_13
За результатами виявлення та фіксації використання без дозволу об`єктів виключних майнових авторських прав ТОВ "Комп Мюзік Паблішинг" комісія з моніторингу склала акт фіксації та направило скаргу особі, яка здійснила неправомірне, на думку позивача, використання спірних Творів.
Як стверджує позивач, співробітниками Товариства з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг"  було зафіксовано використання відповідачем музичних творів: " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор: ОСОБА_1 ); " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (автори: ОСОБА_5 ); "ІНФОРМАЦІЯ_3" ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (автори: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ); "ІНФОРМАЦІЯ_7" (автори: ОСОБА_6 , ОСОБА_8)  шляхом аранжування, адаптації та публічного виконання під час гастрольного заходу - концерту "Джаз на пляже - Jazz Hits", що відбувся 14.09.2017 о 20 год. 00 хв., за адресою: м. Київ, Труханів острів, ЮБК, на підтвердження чого надано акт фіксації від 14.09.2017 №14/09/17 з додатком до нього та відеозапис концерту на компакт-дисках DVD+R: Ахеnt під назвою "Джаз на пляже 1" та "Джаз на пляже 2".
Позивач зазначає, що твір під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор: ОСОБА_1 ) - оголошується на концерті на 0:03:53 хв. згідно з відеозаписом Video007(1); твір під назвою  " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (автори: ІНФОРМАЦІЯ_5) - оголошується на концерті на 0:08:26 хв. згідно з відеозаписом Video007(1); твір під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_3" ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (автори: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) - оголошується на концерті на 0:08:19 хв. згідно з відеозаписом 2017-09-14-1667; твір під назвою  " ІНФОРМАЦІЯ_5 " (автори: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ) - оголошується на концерті на 0:45:00 хв. згідно з відеозаписом 2019-09-14-1667.
Позивачем направлено на адресу відповідача скаргу від 06.10.2017 №715, в якій позивач вимагав припинити використання музичних творів без дозволу правовласника та виплатити відповідну винагороду.
Листом від 06.10.2017 №715 відповідач надав відповідь на вищезазначену скаргу, в якому повідомив, що згідно зі змістом концертної програми "Джаз на пляже - Jazz Hits", що відбувся 14.09.2017, яку здійснював Національний академічний духовий оркестр, музичні твори використовувались шляхом аранжування та просив позивача надати всі документи, які підтверджують майнові права інтелектуальної власності позивача та строки їх дії.
Також, листом від 07.05.2018 №77 відповідачем було надано відповідь на лист позивача від 26.04.2018 №819, в якому відповідач зазначає, що не є організатором, постановником та/або продюсером концертної програми, не займається продажем квитків, оскільки відповідно до змісту укладених договорів із замовником (організатором) концертів саме останій несе відповідальність за виконання вимог Закону України "Про авторське право та суміжні права".
Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним використанням вказаних відповідачем музичних творів: " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор ОСОБА_1 ), " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (автор ІНФОРМАЦІЯ_5), " ОСОБА_9 " (ІНФОРМАЦІЯ_4) (автори ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), "ІНФОРМАЦІЯ_8" (автор ОСОБА_6, ОСОБА_8)  шляхом аранжування, адаптації та публічного виконання під час гастрольного заходу - концерту "Джаз на плаже - Jazz Hits", що відбувся 14.09.2017 о 20 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, Труханів острів, ЮБК.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на підставі ліцензійного договору  від 01.01.2017 позивач набув виключні майнові авторські права на музичні твіори: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор: ОСОБА_1 ); " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (автори: ІНФОРМАЦІЯ_5); "ІНФОРМАЦІЯ_3" ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (автори: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ); "ІНФОРМАЦІЯ_7" (автори: ОСОБА_6, ОСОБА_8) та їх складові частини. Проте, як зазначено судом, позивач не надав відповідачу дозволу на використання вказаних музичних творів під час концертної програми "Джаз на пляже - Jazz Hits", що відбувся 14.09.2017 шляхом аранжування, адаптації та публічного виконання. Використання похідного твору шляхом публічного виконання, публічного сповіщення, публічної демонстрації, публічного показу тощо можливе тільки за умов попереднього отримання у суб`єкта авторського права дозволу на переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни творів, які виникають при створенні кавер-версії, в порядку, передбаченому законодавством. Суд зазначив, що у матеріалах справи відсутні докази набуття відповідачем та/або Товариством з обмеженою відповідальністю "Марко концерт" виключних майнових прав на використання спірних музичних творів під час гастрольного заходу - концерту "Джаз на пляже - Jazz Hits", відповідні договори, укладені з правовласниками суду не надані, як і відсутні докази укладення Товариством з обмеженою відповідальністю "Марко концерт" відповідних договорів з організаціями колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав та сплати відрахувань за використання спірних музичних творів. Таким чином, у матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем дозволу на публічне виконання, публічне сповіщення, публічну демонстрацію, публічний показ, права на переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні способи використання спірних творів.
Статтею 1108 Цивільного кодексу України       встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об`єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об`єкта у зазначеній сфері.
Згідно з ч. 1       ст. 432 Цивільного кодексу України       кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до       статті 16 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1       ст. 418 Цивільного кодексу України       право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.
Згідно з ч. 2       ст. 418 Цивільного кодексу України       право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.
Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом (ч. 3       ст. 418 Цивільного кодексу України).
Згідно зі       ст. 421 Цивільного кодексу України       суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього       Кодексу, іншого       закону       чи договору.
Відповідно до       ст. 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права"       суб`єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій       статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.
Відповідно до ч. 1     ст. 424 Цивільного кодексу України     майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Згідно з ч. 1       ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права"       до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону,              після              чого ця особа стає суб`єктом авторського права.
Відповідно до ч. 1       ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права"     автор     (чи     інша     особа,     яка     має     авторське     право) може передати свої майнові права,     зазначені у     статті 15 цього     Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи,     яка     має     авторське     право)     оформляється авторським договором.     Майнові права,  що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені.     Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.
Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів.
Згідно з частиною першою статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.
Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.
Відповідно до       ст. 443 Цивільного кодексу України     використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Відповідно до п. 1 ч. 1       ст. 433 Цивільного кодексу України       об`єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).
До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;  інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Відповідно до     ст. 441 Цивільного кодексу України     використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.
Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання, в тому числі з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення) у місці, відкритому для публічного відвідування. Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.
Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено що  публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.
Цією ж статтею встановлено що Публічне сповіщення   (доведення   до  загального  відома)  - передача за згодою суб`єктів авторського права  і  (або)  суміжних прав  в  ефір  за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів  тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача  на  віддаль  за  допомогою  проводів або будь-якого виду наземного  чи  підземного  (підводного)  кабелю   (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень,  їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій  мовлення  тощо,  коли  зазначена  передача  може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких  від  місця  передачі  є  такою,  що  без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
Відповідно до п. 3 ст. 426 ЦК України використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Враховуючи приписи 74 ГПК України щодо обов`язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:
1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об`єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов`язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;
2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об`єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі ліцензійного договору  від 01.01.2017 позивач набув виключні майнові авторські права на музичні твіори: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор: ОСОБА_1 ); " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (автори: ІНФОРМАЦІЯ_5); "ІНФОРМАЦІЯ_3" ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (автори: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ); "ІНФОРМАЦІЯ_7" (автори: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ) та їх складові частини.
На підтвердження факту використання відповідачем музичних творів " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор: ОСОБА_1 ); " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (автори: ОСОБА_5 ); " ОСОБА_9 " ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) (автори: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ); "ІНФОРМАЦІЯ_7" (автори: ОСОБА_6, ОСОБА_8) шляхом аранжування, адаптації та публічного виконання під час гастрольного заходу - концерту "Джаз на пляже - Jazz Hits", що відбувся 14.09.2017 о 20 год. 00 хв., за адресою: м. Київ, Труханів острів, ЮБК, надано акт фіксації від 14.09.2017 №14/09/17 з додатком до нього та відеозапис концерту на компакт-дисках DVD+R: Ахеnt під назвою "Джаз на пляже 1" та "Джаз на пляже 2".
Північний апеляційний господарський суд не може погодитись з висновками суду першої інстанції в повній мірі, з огляду на наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Марко концерт" (далі - замовник) та Державним підприємством "Національний Академічний Духовий Оркестр України" (процесуальним правонаступником якого є Державна організація "Національний Академічний Духовий Оркестр України" (далі - виконавець) укладено договір від 08.09.2017 № 20170914, умовами якого передбачено, що замовник замовляє, а виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з проведення концерту, а саме, забезпечити участь працівників Національного академічного духового оркестру України в концерті, який відбудеться 14.09.2017, ЮБК (Труханів острів) з програмою "Джаз на пляжі". Виконавець надає замовнику узгоджену між сторонами програму концерту, яка є додатком до договору (додаток № 1) - п. 2.3. договору.
Відповідно до п. 6.5. договору замовник несе повну відповідальність за виконання вимог Закону України "Про авторське право та суміжні права", в тому числі і щодо проведення, передбачених чинним законодавством України відрахувань організаціям колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
Стаття 243 Цивільного Кодексу України (далі ЦК України) визначено, що комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.
Таким чином, суд першої інстанції, встановлюючи порушення прав позивача, не звернув уваги на умови вищевказаного договору від 08.09.2017, за яким Товариство з обмеженою відповідальністю "Марко концерт", який здійснював господарську діяльність з організації та проведення вищевказаного концерту 17.09.2017, взяло на себе ініціативу та  повну відповідальність за  виконання вимог Закону України "Про авторське право та суміжні права", в тому числі і щодо проведення, передбачених чинним законодавством України відрахувань організаціям колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
Відповідач довів, що не він має відповідати в даному випадку за виконання вимог Закону України "Про авторське право та суміжні права", в тому числі і щодо проведення, передбачених чинним законодавством України відрахувань організаціям колективного управління майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
Так, відповідач має довести додержання вимог ЦК України і Закону України «Про авторське право та суміжні права» при публічному виконанні, використанні ним відповідних творів та/або об`єктів суміжних прав (правова позиція викладена в постанові ВС від 21.01.2020 №910/14840/18).
Щодо зміни (адаптації, аранжування) спірних творів, відповідач зазначив, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо здійснення відповідачем аранжувань та переробки музичних творів. Відповідач послався на те, що Оркестром при здійсненні своєї концертної діяльності виконуються відповідні твори за партитурами, право власності на які йому належать (титульні сторінки партитур відповідних творів із зазначенням аранжувальників наявні в матеріалах справи). При цьому відповідач послався на те, що відповідальність за публічне виконання Твору несе юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу (Закон України «Про гастрольні заходи в Україні», постанова Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 35, який затверджено Порядок організації та проведення гастрольних заходів, п.41 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних із захистом прав інтелектуальної власності»).
Посилаючись на титульні сторінки партитур відповідних творів, відповідач послався на наступне:
-           "ІНФОРМАЦІЯ_1", ОСОБА_1 , аранжувальник - ОСОБА_10 ;
-           "ІНФОРМАЦІЯ_9", ІНФОРМАЦІЯ_10, аранжувальник - ОСОБА_11 ;
-           "ІНФОРМАЦІЯ_4", ОСОБА_16, ОСОБА_3, ОСОБА_4, аранжувальник - ОСОБА_12 за записом ОСОБА_14;
-           "ІНФОРМАЦІЯ_7", ОСОБА_8, ОСОБА_6, адаптований та аранжований - ОСОБА_15.
Відповідач посилається на те, що у своїй концертній діяльності виконує вже існуючі аранжування та жодного відношення до створення таких похідних творів не має (не створював самостійно, не замовляв їх створення вказаним аранжувальникам на договірній основі, тощо). 
При цьому, позивачем не доведено здійснення відповідачем аранжування чи адаптацію відповідних спірних оригінальних творів. Оригінальні твори, щодо адаптації та аранжування яких відповідачем заявлено даний позов, суду не представлені позивачем, до матеріалів справи не додано. Позивачем суду не надано будь-яких документів, які б беззаперечно підтвердили факт адаптації та аранжування  відповідачем спірних творів.
У справах Руїс Торіха проти Іспанії, Суомінен проти Фінляндії, Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99 від 27.09.2001).
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд апеляційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення господарського суду міста Києва  у даній справі скасувати, з прийняттям нового рішення, яким в позовних вимогах відмовити.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної організації "Національний Академічний Духовий Оркестр України" задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 01.10.2020 у справі №910/4434/20 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в задоволені позовних вимог відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю  "Комп Мюзік Паблішинг" на користь Державної організації "Національний Академічний Духовий Оркестр України" 8  501,40  грн судових витрат за подання апеляційної скарги.
Матеріали справи №910/4434/20 направити до господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у випадках, у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-291 ГПК України.
Повний текст складено 26.01.2021.

Головуючий суддя                                                            М.Л. Доманська 

Судді                                                                                А.А. Верховець

                                                                                В.О. Пантелієнко