ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" лютого 2021 р.           Справа№ 910/4581/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Попікової О.В. 
 
при секретарі  Островерхій В.Л. 
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 15.02.2021 
розглянувши у відкритому  судовому засіданні  апеляційну скаргу Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 про залишення без розгляду позову Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області
у справі №910/4581/20 (суддя  Ващенко Т.М.)
за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва»
до  Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБК Класик» (м. Київ)
про стягнення 798 161,20 грн штрафу
ВСТАНОВИВ:
Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» (далі - позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБК Класик» (далі - відповідач) про стягнення 798  161,20 грн штрафних санкцій за Договором підряду №143/2018 від 16.10.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору підряду №143/2018 від 16.10.2018, укладеного за результатами відкритих торгів на закупівлю робіт (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-08-13-001790-b) з Комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» щодо виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Будівництво майданчиків: спортивного із штучним покриттям, універсального та воркаут при ЗОШ №68, вул. Олімпійська, 199 у Лівобережному районі м. Маріуполя за ДК 021:2015:45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт).  
Звернення прокурора до суду спричинене наявністю підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави, які полягають у несвоєчасному та неналежному виконанні зобов`язань у господарських правовідносинах з боку суб`єкта господарювання перед учасниками бюджетного процесу. Штрафні санкції за несвоєчасне виконання умов договору підряду є ненадходженнями загального фонду місцевого бюджету та мають бути стягнуті в судовому порядку з підрядника відповідними розпорядниками бюджетних коштів. 
Компетентним органом щодо захисту інтересів держави у бюджетній сфері, є КП «Міське управління капітального будівництва», проте усупереч покладеним обов`язкам останнім не вжито заходів до стягнення суми штрафних санкцій за невиконання умов договору у примусовому порядку й відповідний позов до суду не пред`явлено.   
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/4581/20 залишено без розгляду позов Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБК Класик» про стягнення 798 161,20 грн штрафу.
Приймаючи вказану ухвалу місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що прокурором не дотримано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» в частині надання позивачу строку, у тому числі і розумного, після отримання повідомлення самостійно відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, в тому числі звернутися до суду з позовом, оскільки прокурор повідомив позивача 26.03.2020 і в той же день звернувся із позовом до суду. Крім того, судом встановлено, що позивач не є суб`єктом владних повноважень, стверджуючи про порушення інтересів держави, прокурор з відповідними повідомленнями до Маріупольської міської ради, яка здійснює права суб`єкта комунальної власності від імені та в інтересах територіальної громади міста Маріуполя, не звертався. 
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Керівник Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/4581/19 про залишення позову Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 без розгляду та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.  
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на дотримання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», оскільки він неодноразово звертався до Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» із листами (№39/1-3747вих.-19 від 12.11.2019, №39/1-4108вих.-19 від 17.12.2019, №39/1-35вих.-20 від 08.01.2020). Листами №35-1722-07 від 24.01.2020, №617455 від 09.12.2019 КП «Міське управління капітального будівництва» надавало відповіді про підготовку позову до суду, проте позов до суду про стягнення з ТОВ «ПБК Класик» 798  161,20 грн штрафних санкцій за Договором підряду №143/2018 від 16.10.2018 заявлено так і не було. 
Як зазначає прокурор, одночасне звернення до суду та направлення повідомлення позивачу, не позбавляє останнього можливості щодо звернення до суду із відповідним позовом. Згідно письмових пояснень, наданих позивачем до суду, він не заперечив проти позову, заявленого прокурором. 
Таким чином, на переконання прокурора, у позивача була можливість самостійно звернутися до суду із відповідним позовом протягом розумного строку. 
Крім того, шкода спричинена ТОВ «ПБК Класик» внаслідок невиконання договірних зобов`язань та протиправна бездіяльність КП «Міське управління капітального будівництва», що полягає у не зверненні до суду з позовом про стягнення штрафу у розмірі 798  161,20 грн за невиконання умов Договору підряду №143/2018 від 16.10.2018, є безпосередньою шкодою інтересам держави.  
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2020 апеляційну скаргу Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/4581/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Владимиренко С.В., суддів Корсака В.А., Євсікова О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 апеляційну скаргу Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/4581/20 залишено без руху.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 у зв`язку з перебуванням судді Корсака В.А. у відпустці з 02.01.2021 по 16.01.2021, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/4581/20 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді - Євсіков О.О., Попікова О.В.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 апеляційну скаргу Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 по справі №910/4581/20 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді - Євсіков О.О., Попікова О.В. Задоволено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/4581/20 та поновлено Маріупольській місцевій прокуратурі № 2 Донецької області зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі № 910/4581/20.  Справу 910/4581/20 призначено до розгляду на 26.01.2021. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення  до 20.01.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 розгляд апеляційної скарги керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/4581/20 відкладено на 15.02.2021 о 09 год. 20 хв.
Відповідач своїм правом не скористався, відзив на апеляційну скаргу суду не надав, що не є перешкодою для апеляційного перегляду судового рішення (ухвали) в апеляційному порядку відповідно до приписів ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 
Позивач та відповідач своїх представників в судове засідання 15.02.2021 не направили, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлені в порядку встановленому ст. 120 ГПК України. 
За статтею 120 ГПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Відповідно до ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є: 1) день вручення судового рішення під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Згідно поштових відправлення №№0411633580251, 0411633580260 Маріупольська місцева прокуратура №2 Донецької області та позивач повідомлені належним чином, про що свідчать відомості, розміщені на веб-сайті Укрпошти.  
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом в інтересах держави в особі Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБК Класик» про стягнення 798  161,20 грн штрафних санкцій за Договором підряду №143/2018 від 16.10.2018.
Відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача. 
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» від 31.03.2005).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла наступних висновків щодо застосування норм права. Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. 
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень ч. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
З матеріалів справи №910/4581/20 вбачається, що з метою дотримання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Маріупольська місцева прокуратура №2 звернулася із повідомленням до КП «Міське управління капітального будівництва» щодо звернення до суду із позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПБК Класик» 798  161,20 грн штрафних санкцій за Договором підряду №143/2018 від 16.10.2018, яке отримано КП «Міське управління капітального будівництва» 27.03.2020, про що свідчить відмітка про отримання (а.с. 173). 
В той же час, 27.03.2020 прокуратурою засобами поштового зв`язку надіслано на адресу Господарського суду міста Києва відповідний позов. Таким чином, прокурор не надав позивачу розумного строку для звернення останнього до суду, чим порушив приписи ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». 
Таким чином, прокурор не довів бездіяльність державного органу, оскільки її не можна вважати встановленою, за умов відсутності будь-яких звернень прокурора до зазначеного органу до подання позову з метою надання цьому органу можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.08.2020 у справі №914/535/19, від 27.08.2020 у справі №905/2304/18.
Верховний Суд у постанові від 27.08.2020 у справі №905/2304/18, відхиляючи доводи касаційної скарги прокурора оскільки дотримання прокурором процедури, встановленої ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду, у цьому випадку з апеляційною скаргою, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки недотримання такої процедури унеможливлює розгляд справи за поданою прокурором апеляційною скаргою. При цьому саме лише посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції з метою захисту інтересів держави.
Суд касаційної інстанції під час розгляду справи №905/1068/18 наголосив, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17.
Крім того, касаційним судом було встановлено, що прокурор із повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави звернувся до позивача одночасно із поданням цього позову до суду, не надавши можливості позивачу відреагувати на його звернення або не обґрунтувавши необхідність невідкладеного звернення до суду.
Сама по собі обставина не звернення позивача до суду із відповідним позовом протягом певного часу, без з`ясування фактичних правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функції із захисту інтересів держави. 
Верховний Суд у своїй постанові від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18 дійшов наступних правових висновків. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. (постанова Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №  927/246/18). 
Таким чином, прокурор належними та допустимими доказами в порушення ст.ст. 76, 77 ГПК України не навів та не довів бездіяльності позивача. 
Крім того, листи на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, матеріали справи не містять. 
Апеляційний господарський суд звертає увагу позивача на те, що за приписами процесуального законодавства суди не уповноважені збирати докази, до компетенції суду входить лише витребування доказів у разі неможливості їх самостійного подання стороною за відповідним клопотанням у порядку, визначеному ст. 81 ГПК України.   
Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (п. 4 ст. 74 ГПК України). 
Тягар доказування Законом покладено на сторін. 
Поряд з цим, як вірно встановлено місцевим господарським судом  Комунальне підприємство «Міське управління капітального будівництва» не є  суб`єктом владних повноважень. 
За приписами Закону України «Про прокуратуру» роль прокуратури у сфері представництва інтересів держави носить допоміжний характер, оскільки передбачається, що основну роль відіграють профільні органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, які самостійно можуть звертатися до суду згідно вимог Законів України «Про центральні органи виконавчої влади», «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про місцеві державні адміністрації», які передбачають, що суб`єкти владних повноважень звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. 
Доказів звернення прокуратури до суб`єкта владних повноважень, яким у даній справі є Маріупольська міська рада, яка здійснює права суб`єкта комунальної власності від імені та в інтересах територіальної громади міста Маріуполя, суду не надано. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України  суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Апеляційний господарський суд, ураховуючи позицію Верховного Суду, а саме висновки, які викладені у постанові від 09.09.2020 у справі №905/1068/18, яка є подібною із даною справою, дійшов висновку про наявність підстав для залишення позову прокурора без розгляду на підставі п.2 ч. 1 ст. 226 ГПК України. 
За прриписами ч. 4    ст. 236 ГПК України    при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з ч. 1    ст. 73 ГПК України    доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч.1    ст.    74 ГПК України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1    ст. 86 ГПК України    суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст.ст.    76,    77 ГПК України    належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно ч. 4    ст. 11 ГПК України    суд застосовує при розгляді справ    Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод    1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.
Відповідно до  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч. 1 ст. 271 ГПК України). 
Згідно зі  ст. 276 ГПК України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020  у справі №910/4581/20 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області задоволенню не підлягає.
Згідно    ст. 129 ГПК України    судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Донецьку обласну прокуратуру. 
Керуючись ст. ст.    129,  269,  270,  271, 275, 276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 2 Донецької області залишити без задоволення,  ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 у справі №910/4581/20 залишити без змін.
2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Донецьку обласну прокуратуру.  
3. Матеріали справи № 910/4581/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст.  287,  288,  289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 15.02.2021. 

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                О.В. Попікова