П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 березня 2021 р. Категорія:109010000	м.Одеса	Справа № 400/2524/20	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа: Кривоозерська районна державна адміністрація  Миколаївської області про визнання протиправним та скасування рішення від 07.06.2019 р., зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (далі - відповідач 1, Управління) та Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач 2, ДАБІ), за участю третьої особи Кривоозерської районної державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування рішення від 07.06.2019 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва від 11.03.2019 р. № 4, зобов`язання вчинити дії по відновленню в Єдиному реєстрі запису про реєстрацію містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва від 11.03.2019 р. № 4, мотивуючи його тим, що оскаржуваним рішенням скасовано дію містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва "Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів АГЗП та будівлі з торгівельними приміщеннями супутніх товарів за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, село Криве Озеро Друге, вул. Пушкіна, 76, 76а, 85". У рішенні від 07.06.2019 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень не наведено мотивів неможливості усунення виявлених порушень, чим не дотримано п. 32 Порядку № 698, що свідчить про очевидну протиправність вказаного рішення.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року позов задоволено.   Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 07.06.2019 р. № 99-с про скасування містобудівних умов та обмежень від 11.03.2019 р. № 4 на об`єкт "Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів АГЗП та будівлі з торгівельними приміщеннями супутніх товарів за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, село Криве Озеро Друге, вул. Пушкіна, 76, 76а, 85". Зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України вчинити дії щодо відновлення в Єдиному реєстрі запису про реєстрацію містобудівних умов та обмежень від 11.03.2019 р. № 4 на об`єкт "Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів АГЗП та будівлі з торгівельними приміщеннями супутніх товарів за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, село Криве Озеро Друге, вул. Пушкіна, 76, 76а , 85".
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що рішення про видачу МУО - скасовано у зв`язку з виявленням порушенням ст. 29 закону України "Про регулювання містобудівної діяльності": - невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації, не надано відмову у видачі таких МУО.
Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що позивач є власником земельних ділянок кадастровий номер 4823981600:05:021:0006 площею 0,136 га, кадастровий номер 4823981600:05:026:0005 площею 0,1583 га і кадастровий номер 4823981600:05:021:0017 площею 0, 2337 га по вул. Пушкіна, 76, 85, 76-А смт. Кривого Озера Миколаївської області (а. с. 26-31).
Наказом Сектору з питань цивільного захисту, містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Кривоозерської районної державної адміністрації від 11.03.2019 р. № 7 затверджено містобудівні умови та обмеження від 11.03.2019 р. № 4 для проектування об`єкта будівництва "Будівництво АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів АГЗП та будівлі з торгівельними приміщеннями супутніх товарів за адресою: Миколаївська область, Кривоозерський район, село Криве Озеро Друге, вул. Пушкіна, 76, 76а, 85" (а. с. 43-45). Позивач є замовником будівництва.
Відповідно до наказу ДАБІ від 25.03.2019 р. № 294, на підставі плану перевірок діяльності уповноважених органів містобудування та архітектури на ІІ квартал 2019 року (а. с. 34-35), відповідачем 1 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Сектором з питань цивільного захисту, містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Кривоозерської районної державної адміністрації, за результатами якої складено акт від 07.06.2019 р. (а. с. 36-39).
Перевіркою встановлено, що містобудівні умови та обмеження від 11.03.2019 р. № 4 прийнято з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме:
- містобудівні умови надано без плану зонування (зонінга) та/або детального плану території селища Криве Озеро, чим порушено вимог п. 6 розділу  V  Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  (далі - Закон № 3038);
- містобудівні умови № 4 видані на земельну ділянку з цільовим призначенням "для будівництва та обслуговування будівель торгівлі" (категорія земель - землі житлової та громадської забудови), чим порушено вимоги ч. 2  ст. 24 Закону № 3038. Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою по вул. Пушкіна, 85 у пакеті документів відсутній;
-  у пакеті документів відсутнє викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000, витяг із Державного земельного кадастру та не визначено інвестиційні наміри замовника, чим порушено вимоги ч. 3, п. 1 ч. 4  ст. 29 Закону № 3038;
-    у текстовій частині містобудівних умов не зазначено відстані від об`єктів, що проектуються, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд (проїзду), чим порушено вимоги п. 7 ч. 5  ст. 29 Закону № 3038;
- містобудівні умови не містять комплекс планувальних вимог до проектування і будівництва та до містобудівної документації, чим порушено вимоги п. 8 ч. 1  ст. 1 Закону № 3038.
Рішенням Управління від 07.06.2019 р. № 99-с скасовано дію містобудівних умов та обмежень від 11.03.2019 р. № 4 (а. с. 40-41).
Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, позивач звернувся до суду.
          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі не довели перед судом неможливості усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час прийняття містобудівних умов та обмежень від 11.03.2019 р. № 4 та відповідачем прийнято найбільш крайній захід державного архітектурно-будівельного нагляду, який до того ж, порушує права позивача як замовника будівництва.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Правові та організаційні основи містобудівної визначені  Законом України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до статті 26 якого забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього  Закону.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:
1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;
2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;
3) затвердження проектної документації;
4) виконання підготовчих та будівельних робіт;
5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;
6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Основними ж складовими вихідних даних, у розумінні частини першої  статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
За визначенням, наведеним у пункті 8 частини першої  статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
За змістом частин другої, третьої  статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.
Наведеним законодавчим приписам кореспондує частина четверта  статті 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлено, що розміщення об`єктів будівництва на території населених пунктів та за їх межами під час комплексної забудови території здійснюється виконавчим органом сільської, селищної, міської ради, районною державною адміністрацією відповідно до їх повноважень шляхом надання містобудівних умов та обмежень або видачі будівельного паспорта відповідно до містобудівної документації у порядку, передбаченому цим Законом.
Органи, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю та нагляду, визначені  статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», частинами першою, другою якої встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, органами місцевого самоврядування.
До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у  статті 13 Закону України від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність». Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (частина третя цієї ж статті).
Як встановлено частиною четвертою, п`ятою, восьмою  статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви. Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до містобудівних умов та обмежень можуть вноситися тільки за згодою замовника.
На час виникнення спірних у цій справі правовідносин чинним був й Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст.
Термін «містобудівна документація» вживався у Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст в такому значенні: затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій (абзац п`ятий пункту 1.2 цього Порядку).
Абзацом другим пункту 2.1 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст передбачалось, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому  Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Відмова у видачі містобудівних умов та обмежень або внесення змін до них з відповідним обґрунтуванням надається уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, визначений пунктом 2.1 цього розділу (абзаци другий, третій пункту 2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст).
Питання, пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, були врегульовані  статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за змістом пункту 1 частини одинадцятої, пункту 6 частини дванадцятої якої з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698.
Підпунктом 2 пункту 3 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду серед основних завдань нагляду визначено скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.
Відповідно до повноважень, встановлених у підпункті 6 пункту 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»  повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.
Також, за приписами абзаців першого - третього пункту 32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень. Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення. Інформація про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду оприлюднюється на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.
Скасування рішень об`єктів нагляду з підстав їх незаконності є крайнім заходом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, до того ж, наявність таких порушень встановлюється за результатами проведення перевірок у визначеному законом порядку.
Така правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 02.10.2019 у справі № 807/736/18.
Як убачається із матеріалів справи, відповідачем 1 проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Сектором з питань цивільного захисту, містобудування, архітектури, житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури Кривоозерської районної державної адміністрації, за результатами якої складено акт від 07.06.2019 р. (а. с. 36-39).
Перевіркою встановлено, що містобудівні умови та обмеження від 11.03.2019 р. № 4 прийнято з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме: - містобудівні умови надано без плану зонування (зонінга) та/або детального плану території селища Криве Озеро, чим порушено вимог п. 6 розділу  V  Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"  (далі - Закон № 3038); - містобудівні умови № 4 видані на земельну ділянку з цільовим призначенням "для будівництва та обслуговування будівель торгівлі" (категорія земель - землі житлової та громадської забудови), чим порушено вимоги ч. 2  ст. 24 Закону № 3038. Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою по вул. Пушкіна, 85 у пакеті документів відсутній; -  у пакеті документів відсутнє викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000, витяг із Державного земельного кадастру та не визначено інвестиційні наміри замовника, чим порушено вимоги ч. 3, п. 1 ч. 4  ст. 29 Закону № 3038; -    у текстовій частині містобудівних умов не зазначено відстані від об`єктів, що проектуються, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд (проїзду), чим порушено вимоги п. 7 ч. 5  ст. 29 Закону № 3038; - містобудівні умови не містять комплекс планувальних вимог до проектування і будівництва та до містобудівної документації, чим порушено вимоги п. 8 ч. 1  ст. 1 Закону № 3038.
В той же день - 07.06.2019 року рішенням Управління № 99-с скасовано дію містобудівних умов та обмежень від 11.03.2019 р. № 4 (а. с. 40-41).
Згідно з п. 32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698, якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.
Скасування дії містобудівних умов та обмежень є крайнім заходом, який застосовується виключно у випадку неможливості усунення виявлених порушень без скасування рішення.
Про скасування або зупинення дії рішення об`єкта нагляду головним інспектором будівельного нагляду приймається рішення за формою згідно з додатком 6, яке надсилається об`єкту нагляду протягом трьох робочих днів з дати його прийняття рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення.
Інформацію про скасування або зупинення дії рішення об`єкту нагляду оприлюднюється на офіційному веб-порталі Держархбудінспекції.
У разі зупинення дії рішення об`єкту нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.
Тобто, аналіз вказаних вище норм Порядку свідчить про те, що рішення об`єкта нагляду, яке порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, зупиняється, і лише у випадку неможливості усунення виявлених порушень - скасовується.
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 року по справі № 821/3/17, від 29.08.2018 року № 806/14181/17, від 19.10.2018 року № 823/1550/17, від 17.05.2019 року № 806/1576/18.
Отже, оскаржуване рішення було прийнято відповідачем без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення, враховуючи те, що його права та інтереси безпосередньо зачіпаються вказаним рішенням.
Слід звернути увагу також на те, що в матеріалах справи наявний "експертний звіт" від 02 травня 2019 року № 7-051-19-ЕП/ТО, в якому зазначено, що за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки і може бути затверджена у установленому порядку (т.1, а.с.9-24).
Також, в матеріалах справи наявний дозвіл на виконання будівельних робіт від 16 серпня 2019 року за № ІУ 113192280887, виданий Державною архітектурно-будівельною інспекцією України на ім`я позивача вже після прийняття рішення про скасування МУО, що є предметом оскарження в даній справі (т.1, а.с.25).
Тобто, апелянтом не надано позивачу можливості надати докази щодо спростування виявлених порушень, які зазначені в акті перевірки, та скасування містобудівних умов було крайнім заходом, з огляду на зазначені порушення. 
Апелянт, не довів перед судом неможливості усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час прийняття містобудівних умов та обмежень від 11.03.2019 р. № 4, чим порушив приписи п. 32 Порядку № 698.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2020 року по справі № 400/2524/20, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.