ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/5069/20
           Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузнецова В.О.,
суддів Чередка А.Є., Коваль Л.А., 
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2020 (повний текст рішення складений та підписаний 26.11.2020, суддя Новікова Р.Г.) у справі 
за позовом державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"  в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" м.Вараш 
до товариства з обмеженою відповідальністю "Імпера Груп" м. Дніпро 
про стягнення пені в розмірі 12362,68 грн та штрафу в розмірі 12634,44 грн 

ВСТАНОВИВ:
         І. Короткий зміст і підстави позовних вимог
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" звернулось до товариства з обмеженою відповідальністю "Імпера Груп" з позовом про стягнення пені в розмірі 12362 грн 68 коп. та штрафу в розмірі 12634 грн 44 коп.
    В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем зобов`язань зі своєчасної поставки продукції на підставі договору №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019.
         ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2020 у даній справі у задоволенні позовних вимог відмовлено. 
          Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на те, що сторонами не було узгоджено дату поставки товару за договором №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019, у зв`язку з чим пеня за загальний період з 10.09.2019 по 14.11.2019 у розмірі 12 362 грн 68 коп. та 7% штрафу у розмірі 12 634 грн 44 коп. нараховані позивачем безпідставно.
         ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
          3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
          Аргументуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, що підписуючи протокол розбіжностей сторони фактично призвели договір закупівлі до вимог чинного законодавства.
          Більше того, умови договору №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019, щодо поставки та оплати, сторонами виконані в повному обсязі, а питання узгодження строків поставки під час виконання сторонами договірних зобов`язань, а також розгляду справи в суді першої інстанції, сторонами не піднімалось.     
        3.2 Доводи інших учасників справи
       У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
     В обґрунтування своєї правової позиції відповідач посилається на те, що, враховуючи відсутність узгодження строку поставки, товариство з обмеженою відповідальністю "Імпера Груп" не порушувало строків поставки товару.
          ІV. Апеляційне провадження
         4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
          Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2020 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Чередко А.Є.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.01.2021 відкрито  апеляційне провадження за апеляційною скаргою  державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2020; постановлено розгляд справи здійснити у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення (виклику) учасників справи.
       4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
Між державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (далі – замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Імпера Груп" (далі – постачальник) укладений договір поставки №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019 (далі – договір).
Відповідно до пункту 1.1 договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, постачальник зобов`язується поставити і передати у власність замовника певну продукцію, а замовник, в свою чергу, зобов`язується оплатити продукцію за кількісно та за цінами, що передбачені у специфікації №1 (додаток №1 до договору).
Згідно пункту 1.2 договору предметом поставки за договором є 14710000-1 кольоровий прокат, який передбачений специфікацією №1 до даного договору.
Пунктом 2.1 договору визначено, що ціна продукції, яка поставляється за ним договором складає 206161 грн 40коп, крім того ПДВ – 41232 грн 28 коп.
Загальна сума договору складає 247393 грн 68 коп. (пункт 2.2 договору).
Згідно пункту 2.3 договору кількість товару та ціна за одиницю товару вказана у специфікації №1 (додаток № 1) до даного договору.
Відповідно до п.3.1 договору строк поставки продукції - 5 календарних днів з дати укладання даного договору. Продукція поставляється на умовах DDP згідно "Інкотермс-2010". Місце поставки та "вантажоотримувач" - 34400, м.Варна, Рівненська область, склад РВ ВП "Складське господарство" ДП "НАЕК "Енергоатом".
Ціна на продукцію є остаточною і змінам не підлягає (пункт 2.4 договору).
За умовами пункту 4.1 договору кількість та асортимент продукції визначається у специфікації № 1 (додаток 1 до договору).
Згідно пункту 8.4 договору датою поставки продукції вважається дата підписання видаткової накладної або накладної вантажоодержувачем. Ризик випадкового пошкодження або випадкового знищення продукції переходить до замовника з моменту поставки продукції.
Пунктом 9.1 договору визначено, що у випадку порушення строків поставки, постачальник зобов`язується сплатити замовнику пеню в розмірі 0.1% від суми непоставленої (недопоставленої) продукції за кожен день прострочки. при цьому, у випадку прострочки поставки (недопоставки) продукції понад тридцять діб, постачальник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% від суми непоставленої (недопоставленої) продукції. 
Відповідно до пункту 11.2 договору укладений сторонами договір оприлюднюється на веб – порталі Уповноваженого органу згідно Закону України "Про публічні закупівлі". Дата (момент) укладення договору зазначається у звіті про результати проведення  процедури закупівлі, який автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю на веб - порталі Уповноваженого органу.
Пунктом 12.1 договору визначено, що усі зміни та доповнення до даного договору будуть вважатись діючими, якщо вони оформлені додатковими угодами до даного договору. Письмові повідомлення можуть відправлятись факсимільним зв`язком за умови послідуючого надання оригіналу.
До матеріалів справи позивачем долучений протокол розбіжностей до договору поставки №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019.
Як вбачається зі змісту вказаного протоколу сторони мали розбіжності щодо змісту пунктів 3.1, 4.2, 4.3, 5.2, 7.1, 8.2, 11.1 договору поставки №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019 та до додатку №2 до договору.
Договір поставки №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019 оприлюднений 02.09.2019, що підтверджується інформацією з інтернет сайта prozorro (номер закупівлі – UA-2019-07-23-000482-а). 
Як вбачається із вказаної публікації договір поставки №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019 опублікований разом з протоколом розбіжностей до вказаного договору.
          4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
         Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
        Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, подані заперечення, перевіривши встановлені на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
         Предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача  пені в розмірі 12362 грн 68 коп. та штрафу в розмірі 12 634 грн 44 коп., нарахованих позивачем, у зв`язку з порушенням відповідачем зобов`язань зі своєчасної поставки продукції на підставі договору №53-122-01-19-08546 від 30.08.2019.
          Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
          Згідно з частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
          Згідно ч.2 ст.32  Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.           
          Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
          При цьому відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;  продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
          Отже, наведеною правовою нормою встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону.
          Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.26 ч.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
          Таким чином, договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції переможця за результатами аукціону.
          Згідно з наказом Мінекономрозвитку України від 13.04.2016 № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмета закупівлі; разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі подається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням змін його умов.
          Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.
          Норми Закону України "Про публічні закупівлі" є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
          Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України).
          Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
          Згідно з частинами 2-5 ст.181 Господарського кодексу України проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
          Колегія суддів звертає увагу, що у публічних закупівлях проект договору міститься у тендерній документації. При цьому, учасники торгів подають свої тендерні пропозиції відповідно до умов (вимог) тендерної документації. Відтак, щоб тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, учасник має погодитися з проектом договору в документації, в іншому випадку, замовник відхиляє тендерну пропозицію. Разом із цим  з переможцем торгів договір укладають відповідно до вимог тендерної документації та згідно з тендерною пропозицією.
          Отже, з урахуванням спеціальних норм Закону України "Про публічні закупівлі", інститут протоколу розбіжностей у публічних закупівлях при укладенні договору про закупівлю не застосовують. 
          У відкритому доступі за веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-23-000482-a розміщено тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Імпера Груп", в якій зазначено, що строк поставки продукції - 5 календарних днів з дати оприлюднення даного договору на веб-порталі Уповноваженого органу згідно Закону України "Про публічні закупівлі".
          Разом з цим, відповідно до п.3.1 укладеного між сторонами договору, строк поставки продукції - 5 календарних днів з дати укладання даного договору. 
          Таким чином, умови спірного договору не відповідають тендерній пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Імпера Груп".
          Відповідно до ст.38 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
          Приймаючи до уваги, що спірний договір укладено з порушенням вимог частини четвертої статті 36  Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, умови договору не відповідають тендерній пропозиції, колегія суддів вважає, що цей договір є нікчемним в силу приписів ст.38 вказаного Закону.
Апеляційний господарський суду враховує, що відповідно до умов договору (п.12.1) та приписів Закону України "Про публічні закупівлі" сторони не були позбавлені змінити істотні умови договору стосовно строку виконання зобов`язань щодо передання товару, шляхом підписання додаткової угоди до даного договору.
Проте, сторони наданим їм правом не скористалися, додаткову угоду стосовно строку виконання зобов`язань щодо передання товару не підписали.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача про порушення відповідачем строку поставки товару.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
     4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги
           Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції не встановлено. В зв`язку з цим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції має бути залишене без змін.
         4.5 Розподіл судових витрат
          Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
         Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          У задоволенні апеляційної скарги державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" відмовити.
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2020 у справі №904/5069/20 залишити без змін.
         Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
         Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

         Головуючий суддя                                                                В.О.Кузнецов

         Судді                                                                                        А.Є.Чередко

                                                                                                      Л.А.Коваль