П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  824/1601/19-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М. 
Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
11 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Держпраці у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Чернівецькій області про  скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2020 року ФОП   ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до управління Держпраці у Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування постанови №25/24-13-33-05-19/3053824496/ТД-ФС/189 від 02.12.2019 про накладення на позивача штрафу у розмірі 250380 грн.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 позов задоволено.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Управління подало апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що 25.10.2019 уповноваженою особою був отриманий акт про проведення фактичної перевірки з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками від ГУ ДПС у Чернівецькій області. З дотримання строку 29.10.2019 суб`єкту господарювання  було направлено поштою повідомлення про отримання документів. Вивчивши акт та зокрема пояснення осіб, враховуючи факт підтвердження порушення чотирма посадовими особами ДПС, які підписали Акт, 28.10.2019 уповноваженою посадовою особою винесена постанова про накладення штрафу. ФОП ОСОБА_1 був присутній під час проведення перевірки ДПС та підписав Акт без зауважень, заперечення було подане значно пізніше. Також всі викладені в акті факти були підтверджені у судовому засіданні допитаними у якості свідків, працівниками податкового органу.
Апелянт вказує, що згідно Порядку №509 шрафи можуть бути накладені на підставі зокрема, акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю. З огляду на вказане, апелянт вважає, що оскаржувана постанова винесена на підставі норм Прядку №509, яким надано право територіальним органам ДПС з питань праці накладати штрафи на суб`єктів господарювання за порушення законодавства про працю. 
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, 18.10.2019 Головне управління ДПС у Чернівецькій області склало акт фактичної перевірки №25/24-13-33-05/ НОМЕР_1 фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , в приміщенні ресторану “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, в якому зафіксовано порушення ч. 3  ст. 24 КЗпП України, а саме фактичного допуску до роботи двох осіб без оформлення трудових відносин. (том 1 а.с. 11-12).
29.10.2019 відповідач надіслав позивачу повідомлення про отримання 25.10.2019 акта перевірки Головного управління ДПС у Чернівецькій області від 18.10.2019 р. №25/24-13-33-05/ НОМЕР_1 . До акта перевірки додано пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відібрані 10.10.2019 року. В письмових поясненнях ОСОБА_2 вказала, зокрема, що працює у ФОП ОСОБА_1     з 07.12.20017 р., а з 05.12.2017 р. по 07.12.2017 р. проходила стажування. ОСОБА_3 вказала, що працює у ФОП ОСОБА_1 з червня 2018 року. (том 1 а.с. 20, 49-54).
02.12.2019 Управлінням Держпраці у Чернівецькій області прийнято постанову №25/24-13-33-05-19/ НОМЕР_1 /ТД-ФС/189 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 250380 гривень. У вказаній постанові зазначено про відібрані пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , на підставі яких зроблено висновки про допущення вказаних працівників до роботи без належного оформлення документів.    (том 1 а.с. 9).
Не погоджуючись з отриманою постановою про накладення штрафу позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач прийняв оскаржувану постанову лише на підставі акту фактичної перевірки №25/24-13-33-05/ НОМЕР_1 від 18.10.2019 та письмових поясненнях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 10.10.2019 не дослідивши усіх документів  підтверджуючих дату працевлаштування вказаних працівників у ФОП ОСОБА_1 , не встановив усіх обставин на підтвердження порушення позивачем законодавства про працю та протиправно і необгрунтовано застосував до ФОП ОСОБА_1 штрафні санкції.
Суд першої інстанції також врахував те, що накладення штрафу за порушення, передбачене абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, лише на підставі акту фактичної перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю – є протиправними.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
 Частиною 1 ст. 259 КЗпП України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
На реалізацію цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок 823, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).
У силу положень ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Громадський контроль за додержанням законодавства про працю здійснюють професійні спілки та їх об`єднання.
Наведене дає підстави колегії суддів дійти висновку, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, має право здійснювати центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, а також фіскальні органи.
Частиною 4 ст. 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок № 509).
Судова колегія звертає увагу, що постановою Кабміну України «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» від 21.08.2019 №823 внесено зміни до Порядку №509 та виключено з нього пункти 5-8, пункти 2-4, 9-12 викладено у визначеній постановою редакції.
Відповідно до п. 2 Порядку № 509 у чинній редакції, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються на підставі:
- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;
- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;
- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;
- акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/ невиїзного інспектування;
- акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Таким чином, Порядок № 509 передбачає можливість розгляду справи та накладення на суб`єкта господарювання штрафу на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю.

Як слідує з матеріалів справи, оскаржувана постанова була прийнята на виконання вимог Порядку № 509, а саме згідно Акту Головного управління ДПС у Чернівецькій області №25/24-13-33-05/ НОМЕР_1 від 18.10.2019 «Про проведення фактичної перевірки з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)».
Податковим кодексом України передбачено право контролюючого органу (органів Державної фіскальної служби) проводити фактичну перевірку дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
У п. 80.6 ст. 80 Податкового кодексу України передбачено, що під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з`ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника. Для з`ясування факту належного оформлення трудових відносин з працівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).
Таким чином, Порядок № 509 передбачає можливість розгляду справи та накладення на суб`єкта господарювання штрафу на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 28.01.2021 у справі №380/1116/20.
Отже, суд вважає, помилковим висновок суду першої інстанції про те, що накладення штрафу за порушення передбачене абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, лише на підставі акту фактичної перевірки ДПС, її територіального органу є протиправними.
Колегія суддів зазначає, що отримавши від Головного управління ДПС у Чернівецькій області акт №25/24-13-33-05/ НОМЕР_1 про проведення фактичної перевірки, відповідач не зобов`язаний був призначити і провести інспекційне відвідування позивача.
Згідно з частинами першою, другою статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 3 Порядку №509 справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених вабзацах третьому - сьомомупункту 2 цього Порядку, в даному випадку - акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю).
Відповідно до п. 4 Порядку № 509 під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому – сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Отже, в межах спірних правовідносин підлягають дослідженню обставини щодо наявності ознак трудових відносин між позивачем та найманими працівниками.
Оскільки, за результатами перевірки ГУ ДПС у Чернівецькій області у ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення ч.3 ст.24 КЗпП України, а саме допуск до роботи двох осіб без належного оформлення трудових відносин, Управлінням Держпраці в Чернівецькій області було прийнято рішення про накладення штрафу від 02.12.2019 №25/24-13-33-05-19/3053824496/ТД-ФС/189. У вказаній постанові зазначено про відібрані пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Перевіркою ГУ ДПС у Чернівецькій області встановлено, що до офіційного працевлаштування ОСОБА_2 проходила стажування з 05.12.2017, хоч працевлаштована з 08.12.2017. ОСОБА_3 повідомила, що працює із 06.06.2018 у ФОП ОСОБА_5 в ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_1 », проте повідомлення про прийняття працівника на роботу подано із датою початку роботи 16.07.2018.
Тобто, єдиним підтвердженням обставин, на які посилається відповідач у оскаржуваній постанові є пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Однак, до матеріалів справи додано протоколи опитування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 адвокатом позивача від 20.11.2019 року. У вказаних поясненнях ОСОБА_2 вказала, що 07.12.2017 написала заяву про прийняття на роботу до ФОП ОСОБА_1 мийником посуду та з 08.12.2017 приступила до роботи. ОСОБА_3 вказала, що не володіє українською мовою, а тому пояснення надані російською мовою. ОСОБА_3 вказала, що працює у ФОП ОСОБА_1 з липня 2018 р., однак за рекомендацією працівника ГУ ДПС у Чернівецькій області написала червень 2018 р. замість липень 2018 р., при дачі пояснень не була забезпечена перекладачем. Таким чином, ОСОБА_3 вказала, що дата її працевлаштування у позивача, яка вказана у акті перевірки ГУ ДПС у Чернівецькій області є неправдивою. (том 1 а.с. 25-28).
В матеріалах справи міститься трудовий договір, укладений з ОСОБА_2 08.12.2017 про прийняття на роботу мийником посуду з 08.12.2017 та трудовий договір, укладений з ОСОБА_3 06.07.2018 про прийняття на роботу шеф-кухарем з 16.07.2020. (том 1 а.с. 244-246, том 2 а.с. 1-3)
Крім того, позивач надав суду повідомлення про прийняття на роботу працівників ОСОБА_2 з 08.12.2017 та ОСОБА_3 з 16.07.2018. (том 1 а.с. 242-243, 249)
Також позивачем до матеріалів справи додано графіки обліку робочого часу та відомості про нарахування заробітної плати за грудень 2017 р. та червень-липень 2018 р., відповідно до яких ОСОБА_2 виплачувалась заробітна плата за відпрацьований час з 08.12.2017 р., та ОСОБА_3 з 16.07.2018 р. (том 2 а.с. 4-11).
Відповідно до наданих суду трудових договорів, відомостей про нарахування заробітної плати та табель обліку робочого часу працівників ФОП ОСОБА_1 за грудень 2017 р. та червень-липень 2018 року; повідомлень, які подаються до податкового органу за місцем обліку, про прийняття на роботу позивачем працівників, підтверджено, що працівник ОСОБА_2 приступила до виконання трудових обов`язків з 08.12.2017, а ОСОБА_3 з 16.07.2018. 
При цьому, зазначені докази спростовують інформацію вказану у письмових поясненнях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 10.10.2019, відібраних інспекторами Головного управління ДПС у Чернівецькій області, а саме, що ОСОБА_2 проходила стажування у ФОП ОСОБА_1 з 05.12.2017, а ОСОБА_3 працювала з червня 2018 року.
Отже,висновки відповідача в частині порушення позивачем вимог ст. 24 КЗпП України, а саме наявність неоформлених трудових відносин з зазначеними особами, є недоведеними.
Враховуючи, що суд встановив відсутність порушення позивачем статті 24 КЗпП України при оформленні взаємовідносин з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , тобто відсутній факт використання праці неоформлених працівників та допуск працівників до роботи без належного оформлення трудового договору, а відтак відсутні підстави застосування штрафу, передбаченого статтею 265 КЗпП України, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що винесена відповідачем постанова про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 №25/24-13-33-05-19/ НОМЕР_1 /ТД-ФС/189 від 02.12.2019 є протиправною та підлягає скасуванню.
Таким чином, висновок  суду першої інстанції про задоволення позову є правильним з підстав не підтвердження висновків відповідача та податкового органу щодо допуску позивачем до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без оформлених трудових відносин, тобто з підстав відсутності порушень позивачем вимог законодавства про працю.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції в частині недоведеності правомірності прийняття оскаржуваної постанови про накладення штрафу. 
Проте висновки суду першої інстанції в частині способу та порядку прийняття відповідачем постанови, а саме щодо накладення штрафу лише на підставі акті фактичної перевірки ДПС, її територіального органу не узгоджується із вищенаведеними висновками, викладеними в цій постанові, тому мотивування рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
При цьому, відповідно до ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Питання правомірності стягнення з відповідача судового збору та витрат на правову допомогу не є предметом апеляційного оскарження, а тому судом не аналізується.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення. 
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Управління Держпраці у Чернівецькій області задовольнити  частково.
          Рішення  Чернівецького окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року  змінити в мотивувальній частині з урахуванням висновків даної постанови.
          В решті рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.