Номер провадження: 33/813/399/21
Номер справи місцевого суду: 522/21626/20 
Головуючий у першій інстанції Свячена Ю.Б. 
Доповідач Журавльов О. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.03.2021 року                                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі головуючого судді Журавльова О.Г., за участі секретаря судового засідання Янковської Ю.Л., представника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Шерстюка П.П., розглянувши апеляційну скаргу представника Шерстюка П.П. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2020 відносно:

ОСОБА_1 , яка народилась  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 420,40 грн.
Відповідно до змісту мотивувальної частини постанови суду першої інстанції, 20.10.2020 о 22 год. 15 хв., ОСОБА_1 знаходилась на робочому місці на посаді адміністратора у закладі «Амстердам» за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 14, не припинивши роботу закладу, чим порушила постанову КМУ №641 зі змінами від 22.07.2020 року, за що передбачена відповідальність ст. 44-3 КУпАП.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції представник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вона підлягає скасуванню з огляду на те що:
-суд першої інстанції притягнув особу до адміністративної відповідальності всупереч положенням ст. 256 КУпАП, тобто з посиланням на норму нормативно правового акту, якої не існувало на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, а також без зазначення частини статті КУпАП, яка передбачає правопорушення за вчинення якого особа притягається до адміністративної відповідальності;
-на момент розгляду справи в суді першої інстанції скасовано акт, який встановлює адміністративну відповідальність, а саме постанова КМУ №641 зі змінами від 22.07.2020;
-долучене до матеріалів справи фото зроблені без технічної фіксації місця, дати та часу, не містять доказів роботи закладу у заборонений спосіб, а перебування осіб у приміщенні, які не вживають їжу або напої, не вказує на здійснення таким закладом роботи у заборонений спосіб, оскільки вказані особи перебували у приміщенні бару у зв`язку із замовленням напоїв на виніс, а інших доказів, в тому числі пояснень свідків, понятих до протоколу не долучено;
- ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, оскільки відповідно до п. 10 постанови КМУ №641 зі змінами від 22.07.2020 забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, натомість матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є посадовою особою господарської організації, або здійснює господарську діяльність відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України.
Посилаючись на зазначені обставини, представник ОСОБА_2 просив скасувати постанову та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ОСОБА_2 наполягав на вимогах своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, представника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 7 ст. 294 КУпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
При цьому, згідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Однак, суд першої інстанції проігнорував вище вказані норми адміністративного законодавства та формально підійшов до розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Статтею 3 Конституції України встановлено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Так, свій висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення обґрунтував наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення, матеріалами доданими до нього, поясненнями особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
Взявши до уваги зазначені докази, а також врахувавши Постанову Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. №641 в редакції чинній на час складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме підпункт 1 пункту 15, суд прийшов до переконання на наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Однак, аналіз доказів, які містяться у матеріалах справи, показав наступне.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №082841 від 20.10.2020, встановлено, що 20.10.2020 року о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_1 знаходилась на своєму робочу місці, на посаді адміністратора закладу «Амстердам» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 14, не припинила роботу закладу після 22 години, чим порушила вимоги Постанови КМУ №641 від 22.07.2020.
Окрім того, у графі «чим вчинив правопорушення, передбачене частиною стаття» зазначено ст. 44-3 КУпАП.
Заяв та клопотань не надходило, з протоколом ОСОБА_1 не згодна, про що зазначила особисто в протоколі (а.п. 1).
Натомість, норма ст. 44-3 КУпАП містить в собі дві частини та саме за ч. 1 вказаної статті передбачає порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Водночас, як вбачається з вищевказаних обставин та матеріалів справи, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 44-3 КУпАП та остання притягнута до адміністративної відповідальності за вказаною статтею, тобто не конкретизовано частину статті, що передбачає відповідальність за вчинення дій, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №082841 від 20.10.2020.
Окрім того, ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативно правових актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.
При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення працівниками поліції не зазначено пункту та редакції Постанови КМУ від 22.07.2020, які забороняють відвідування закладів громадського харчування після 22 год.
Водночас, суд першої інстанції у своїй постанові від 23.12.2020 мотивуючи доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення послався на те, що: «Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. №641 в редакції чинній на час складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме підпункту 1 пункту 15, Додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос».
Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2020 №1100 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», а саме пункт 15 викладено в такій редакції: « Додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос, на яку й послався суд першої інстанції.
Крім того, станом на момент розгляду адміністративної справи відносно ОСОБА_1 судом першої інстанції застосовано пункт 15 Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який скасовано постановою КМУ від 09.12.2020 №1236.
Більш того, на день складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , тобто 20.10.2020, діяла інша редакція Постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. №641.
Відтак, суд першої інстанції накладаючи на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП послався на редакцію Постанови КМУ №641 від 22.07.2020, яка, по-перше не існувала на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ082841 від 20.10.2020, та по-друге, на момент накладення такого адміністративного стягнення вже була скасована постановою КМУ від 09.12.2020 №1236.
Окрім того, поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, а саме суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Наведені вище положення закону вказують на те, що уповноважені особи на складання протоколу зобов`язані збирати докази, при виявленні адміністративного правопорушення за яке відповідає суб`єкт господарювання, поліцейські мають можливість здійснити фіксування правопорушення, збір доказів відповідно ст. 251 КУпАП та встановивши, яка саме особа здійснює господарську діяльність за допомогою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та викликавши відповідальну особу для дачі пояснень, встановити наявність порушення.
Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Отже, фактичне перебування на робочому місці найманого працівника, враховуючи наведені норми, не є виявлення особи, яка вчинила правопорушення, а після виявлення відповідальної особи, поліцейські мають скласти протокол про адміністративне правопорушення не пізніше 24 годин.
Разом з тим, належних та допустимих доказів щодо вчинення саме ОСОБА_1 адміністративного правопорушення суду апеляційної інстанції не надано.
Суд першої інстанції у постанові від 23.12.2020 зазначив відомості, викладені в протоколі, а саме, що ОСОБА_1 , будучи адміністратором закладу «Амстердам» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 14 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП, що суперечить вищезазначеній нормі, яка визначає поняття суб`єкта господарювання.
Окрім того, захисником Шерстюком П.П. до суду апеляційної інстанції були надано довідку ТОВ «КАР ЕКСПО» від 26.02.2021 №09/02, згідно якої саме вказане підприємство здійснює господарську діяльність, а ОСОБА_1 відповідно до Наказу про прийняття на роботу №06/06-20 від 30.06.2020, працює в ТОВ «КАР ЕКСПО» на посаді офіціанта з 30.06.2020.
Отже, відповідальною особою за діяльність закладу «Амстердам» є посадові особи суб`єкта господарювання ТОВ «КАР ЕКСПО», зокрема її керівник, а за його відсутності особа, на яку покладено обов`язки керівника.
Ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли і свого відображення у постанові суду першої інстанції, хоча посада ОСОБА_1 зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення відносно неї.
Посилання захисника ОСОБА_2 на недопустимість фотознімків, долучених до протоколу про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає такими, що не можуть бути взяті до уваги, оскільки, суд першої інстанції зазначеним фотознімкам сам не надавав свою оцінку і не посилався на них як на окремий доказ, що підтверджував обставини, викладені в протоколі від 23.12.2020. 
Відповідно до абзацу другого та третього ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до виконання цих законів. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.
Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП).
Суд першої інстанції не надав належної правової оцінки обставинам, викладеним в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , рішення в цій частині взагалі не мотивував, обмежившись лише твердженням про доведеність винуватості особи у вчинені правопорушення на підставі складеного відносно неї протоколу, з посиланням на нормативний акт, який не діяв на момент складення протоколу.
Така позиція суду першої інстанції є не обґрунтованою, та вказує на формальний підхід суду при розгляді справи, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази і не дав їм відповідну правову оцінку.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі;
Беручи до уваги те, що матеріали провадження не містять належних і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а сам факт скоєння зазначеного правопорушення заперечується представником останньої, приходжу до висновку, що оскаржуване рішення прийнято судом на підставі формального і неповного досліджених матеріалів справи, а тому постанова судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Шерстюка П.П. в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2020 про накладення адміністративного стягнення на  ОСОБА_1  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП – у зв`язку з відсутністю складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду          О.Г. Журавльов