Ухвала
Іменем України 
4 січня 2021року 
м. Київ
справа № 243/4893/18
провадження № 51- 6283 ск 20
Верховний Суд колегією суддів 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця  АДРЕСА_1 , непрацевлаштованого, громадянина України, раніше не судимого,
на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 липня 2018 року ОСОБА_4 засуджено за ч.1 ст. 119 Кримінального кодексу України (далі – КК)  до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців. Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 – 500 000 грн кожному на відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року вирок щодо ОСОБА_4 залишено без зміни. 
ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що  06 травня 2018 року приблизно о 21:15, перебуваючи біля магазина «Їжачок» за адресою вул. Олімпійська 9-а м. Слов`янськ, до нього підійшли раніше знайомі йому ОСОБА_6 зі своєю дружиною ОСОБА_5 та їхнім малолітнім сином ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де під час бесіди з вищезазначеними особами ОСОБА_4 вирішив погратися з малолітньою дитиною і, взявши ОСОБА_7 під пахви обома руками, почав кидати останнього вгору та ловити, при цьому не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був та міг їх передбачити, діючи з більшою обачністю, та проявивши злочинну недбалість, здійснив сім підкидань, однак не розрахував свою силу та напрямок підкидання, внаслідок чого малолітній ОСОБА_7 під час падіння змінив траєкторію польоту та впав за спину ОСОБА_4 головою вниз. При падінні малолітній потерпілий лівою частиною голови вдарився об кут фундаменту, який виготовлений з тротуарної плитки магазину «Їжачок», в результаті злочинної недбалості ОСОБА_4 малолітній ОСОБА_7 отримав тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя. 
ІНФОРМАЦІЯ_3 о 16:15 хвилин малолітній потерпілий від отриманих тілесних ушкоджень помер у травматичному відділенні КЗЛП «Міська клінічна лікарня м. Слов`янська». Причиною смерті малолітнього ОСОБА_7 стала отримана ним відкрита черепно-мозкова травма.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 просить переглянути судові рішення щодо нього в касаційному порядку з підстави невідповідності  призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, змінити судові рішення в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, та зменшити розмір стягнутої на користь потерпілих моральної шкоди. 
На обґрунтування своїх доводів засуджений ОСОБА_4 зазначає у скарзі про те, що:
-  він не передбачав настання тяжких наслідків, що раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину та хвору мати пенсійного віку, якій необхідна його допомога, також він не є особою, схильною до правопорушень;
- призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців є лише карою, але не є необхідністю для його виправлення, оскільки перебуваючи під вартою, він не зможе відшкодувати потерпілим навіть частково моральну шкоду, тому призначене йому реальне покарання у виді позбавлення волі суперечить інтересам потерпілих.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій у касаційній скарзі ОСОБА_4 не оскаржуються. 
Доводи засудженого щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, є необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Згідно зі ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання врахував пом`якшуючу покарання обставину -  часткове відшкодування шкоди, дані, які характеризують особу обвинуваченого: який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, на диспансерному обліку у лікарів психіатрів та наркологів не перебуває, позов прокурора відшкодував, наявність стійких соціальних зв`язків: одружений, має неповнолітню доньку ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 , наявність постійного місця проживання, роботи (на час вчинення злочину), за якими характеризується позитивно.
Поряд з цим судом враховано:
- ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке  відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості;
- обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітнього, конкретні обставини справи, думку потерпілої, яка просила призначити суворе покарання; 
- дані досудової доповіді, згідно з висновком якої вбачається середня ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, у зв`язку з чим Слов`янський МРВ з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації вважає, що виправлення ОСОБА_4 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить великої небезпеки для суспільства (у тому числі для окремих осіб).
При цьому суд першої інстанції,  не погоджуючись  з доводами сторони захисту щодо визнання пом`якшуючої обставини - щире каяття, вказав у вироку, що щире каяття проявляється тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб.
Суд також зазначив, що в судовому засіданні даних обставин не встановлено, обвинувачений не вчинив будь-яких дій, спрямованих на виправлення ситуації шляхом відшкодування шкоди чи іншими діями, а  сплата  ним потерпілій 6 000 грн не враховується адекватною компенсацією заподіяній шкоді, та такі дії не свідчать про щире каяття.
З урахуванням тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, вищевикладених відомостей про особу обвинуваченого, наявності обтяжуючих та пом`якшуючих обставин, думки потерпілої, суд дійшов висновку про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
У вироку суд першої інстанції вказав, що призначення обвинуваченому такого покарання буде справедливим, співмірним і достатнім для його виправлення, кари та запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, а також буде відповідати таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання. Так, у розумінні ЄСПЛ, покарання повинне встановити новий додатковий обов`язок для особи, який випливає з факту вчинення кримінального правопорушення. Автономна концепція поняття «покарання» у практиці ЄСПЛ передбачає, що покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів, а застосування принципу пропорційності дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалось за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_4 , доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги.
Як убачається із ухвали суду апеляційної інстанції, обвинувачений  у апеляційній скарзі, яку  в судовому засіданні підтримав його захисник, просив змінити вирок в частині призначення покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, зменшити розмір цивільного позову до 20 000 грн на кожного потерпілого, оскільки ним вчинено злочин з необережності і суд стягнув на користь потерпілої та цивільного позивача надвелику суму на відшкодування моральної шкоди. Зазначав, що суд не мотивував, чому менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення, оскільки злочин вчинено з необережності, тому достатньо факту притягнення до кримінально відповідальності без застосування такого виду покарання як позбавлення волі, також суд безпідставно не визнав обставинами, які пом`якшують покарання, повне визнання ним вини, активне сприяння розкриттю злочину, намагання відшкодувати шкоду потерпілим. 
Із наданої копії ухвали апеляційного суду убачається, що в судовому зсіданні потерпіла та цивільний позивач заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. 
Перевіряючи законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції  та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд, враховуючи положення статей 50, 65 КК, ст. 414 КПК, роз`яснення, які містяться в  п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», в ухвалі зазначив, що, призначаючи   ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, обставиною, яка пом`якшує покарання визнав часткове відшкодування шкоди, обставиною, яка обтяжує покарання  - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітнього. Судом також враховано досудову доповідь про обвинуваченого у кримінальному провадженні, відомості, які характеризують його особу, що останній до кримінальної відповідальності притягується вперше, на диспансерному обліку у лікарів психіатрів та наркологів не перебуває, відшкодував позов прокурора, наявність стійких соціальних зв`язків: одружений, має неповнолітню дитину 2016 року народження, наявність постійного місця проживання, роботи (на час вчинення злочину), за якими характеризується позитивно.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири  роки шість місяців, який належним чином оцінив обставини вчинення злочину та вищенаведені обставини у сукупності.
Апеляційні доводи обвинуваченого у скарзі про неврахування судом визнання ним вини, активного сприяння розкриттю злочину та намагання відшкодувати шкоду обставинами, що пом`якшують покарання, апеляційний суд визнав безпідставними, оскільки обвинувачений фактично порушував питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
При цьому, суд апеляційної інстанції погодився з обґрунтованими висновками місцевого суду в частині відмови у задоволенні доводів сторони захисту щодо визнання пом`якшуючою обставиною - щире каяття. При цьому судом було враховано  обставини вчиненого обвинуваченим злочину та характер заподіяної шкоди, її відшкодування у розмірі 6 000 грн., що  є явно не співрозмірним та не свідчить про щире каяття.
Крім того, апеляційний суд врахував і показання потерпілих батьків померлої дитини, що ОСОБА_4 за весь час досудового розслідування не вчиняв дій, спрямованих на налагодження діалогу з потерпілими та на відшкодування моральної шкоди. Свою готовність для цього вони передавали обвинуваченому через їх представників.
На думку суду апеляційної інстанції, недоведеним у провадженні є і активне сприяння розкриттю злочину, оскільки  надання відносно себе визнавальних показань не може вважатись таким сприянням, а інших доказів на підтвердження цієї обставини суду не було надано.
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується й колегія суддів, що призначене обвинуваченому  покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого в частині зменшення розміру на відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд визнав їх безпідставними з таких підстав.
Суд в ухвалі зазначив, що визнати пред`явлений у кримінальному провадженні до обвинуваченого цивільний позов або не визнати його - беззаперечне процесуальне право обвинуваченого. 
При цьому зазначивши  в ухвалі положення ст. 129 КПК, статей 56,62 Конституції України, частин 3,4 ст. 23 Цивільного кодексу України, роз`яснення, що містяться у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що місцевий суд врахував наведені норми права та правильно вирішив цивільний позов, оскільки смерть дитини для батьків є непоправною втратою, яка призводить до нескінченних моральних страждань, тому не знайшов підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині та залишив вирок без зміни. 
Як вбачається з вироку місцевого суду, судом було враховано те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, дані досудової доповіді органу пробації, та встановлено обставини, що він одружений і на утриманні має малолітню дитину.  Дані про наявність на його утриманні хворої матері пенсійного віку, якій необхідна його допомога, судами встановлені не були, та з оскаржуваних судових рішень не вбачається, що обвинуваченим надавались докази на підтвердження цієї обставини на час розгляду провадження в суді першої й апеляційної інстанцій. Доводи на підтвердження наявності таких доказів не зазначено й у касаційній скарзі та не надано такі до скарги. 
Враховуючи наведене, встановлені судами першої й апеляційної інстанцій обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та  його ступінь тяжкості, дані про особу обвинуваченого, в тому числі, вчинення ним кримінального правопорушення щодо малолітньої особи, наслідки вчинення злочину – смерть потерпілого, часткове відшкодування заподіяної шкоди в розмірі  лише 6 000 грн, думки потерпілої про призначення обвинуваченому суворого покарання, доводи у скарзі обвинуваченого про те, що він:
-  не передбачав настання тяжких наслідків, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі є лише карою, але не є необхідністю для його виправлення, оскільки перебуваючи під вартою, він не зможе відшкодувати потерпілим навіть частково моральну шкоду, що призначене йому реальне покарання у виді позбавлення волі суперечить інтересам потерпілих;
- раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину та хвору мати пенсійного віку, якій необхідна його допомога, також він не є особою, схильною до правопорушень, 
в цілому не спростовують правильність висновків суду першої й апеляційної інстанцій  в частині призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, розмір якого визначено в межах санкції ч.1 ст. 119 КК, та в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди на користь потерпілих. 
З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку, що обґрунтування касаційної скарги не містить  доводів, які  викликали б необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження.
Отже, з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень, не убачається підстав для задоволення скарги.
Враховуючи положення ч.7 ст.115 КПК та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                         ОСОБА_3