Постанова
Іменем України 
02 березня 2021 року
м. Київ
справа № 127/20587/14-к
провадження № 51-7139км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції: 
захисників                                      ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 січня 2017 року й ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12013010010000032, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Жмеринки Вінницької області та жителя АДРЕСА_1 , такого, що немає судимості в силу вимог ст. 89 КК України,
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 січня 2017 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в їх діянні складу кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачувались в тому, що вони за попередньою змовою, шляхом обману заволоділи грошовими коштами у сумі 37717 доларів США, які належать ОСОБА_8 за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 приблизно восени 2008 року познайомився з ОСОБА_8 , яка проживає в Ізраїлі та мала намір придбати приватний будинок, і повідомив їй, що є директором агентства нерухомості «Мажор дом» та має пропозицію щодо продажу будинку.
Приблизно у середині грудня 2008 року, ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_8 , та повідомив що є власником одноповерхового цегляного будинку за адресою: АДРЕСА_2 , який придбано в кредит в банку «Надра», при цьому повідомив, що сума кредиту складає шістдесят вісім тисяч доларів США. Для придбання вказаного будинку ОСОБА_8 має внести дану суму в рахунок погашення кредиту за будинок, на що остання погодилась.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами ОСОБА_8 , 14 грудня 2008 року ОСОБА_11 , яка була фактично власницею вказаного будинку, уклала договір завдатку на суму 1500 доларів США.
В подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні банку «Надра», що розташовувався в будинку Центрального універмагу м. Вінниці, в присутності ОСОБА_13 зняла зі свого карткового рахунку № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 37717 доларів CШA та сплатила на рахунок ОСОБА_11 за №  НОМЕР_2 з метою погашення кредиту за будинок. Та незважаючи на домовленість ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , не перерахувавши вищевказані кошти на рахунок банку «Надра», що розташовувався в будинку Центрального універмагу м. Вінниці, заволоділи ними шляхом обману.
На початку березня 2009 року, працівник банку «Надра» в телефонній розмові з ОСОБА_8 , повідомив, що на кредитному рахунку ОСОБА_11 існує заборгованість у сумі шістдесят дві тисячі доларів США та грошові кошти у сумі 37717 доларів США на даний рахунок не надходили.
Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 190 КК України.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду  від 06 грудня 2019 року  вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданих. Зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи, які були наведені в апеляційній скарзі, а також не навів обґрунтування своїх висновків на спростування його доводів і не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого постановив ухвалу, яка за змістом не відповідає вимогам КПК України.
У касаційній скарзі представник потерпілого порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З вказаних мотивів, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не надав всіх відповідей на доводи його апеляційної скарги та належним чином не вмотивував свого рішення. Крім того, стверджує, що в матеріалах справи відсутній технічний запис  судового засідання у суді першої інстанції від 20 листопада 2019 року. Стверджує про порушення таємниці нарадчої кімнати у суді першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційні скарги прокурора та представника потерпілої захисник виправданого ОСОБА_10 – адвокат ОСОБА_7 просить залишити їх без задоволення як безпідставні.
В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та висловив думку на підтримку касаційної скарги представника потерпілої, захисники заперечували проти задоволення скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Як встановила колегія суддів, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд в цілому дотримався зазначених вимог закону.
Суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суди розглянули відповідно до вимог закону. Проте сторона обвинувачення не надала суду належних, достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм протиправного діяння.
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було пред`явлено обвинувачення, місцевий суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та дав їм належну оцінку у сукупності та взаємозв`язку. При цьому встановив, що в обвинувальному акті не вказано, яку ж неправдиву інформацію про зазначений будинок та порядок розрахунків за нього, повідомлено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_8 , оскільки ОСОБА_11 була власницею будинку, будинок дійсно вони бажали продати, хоча він і перебував у заставі банку з наявною заборгованістю за кредитним договором, що було відомо потерпілій, а отже виключає об`єктивну сторону шахрайства – обман.
Що стосується змісту обвинувального акта, то ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не виконали домовленість з потерпілою, що є зловживання довірою, як спосіб шахрайства, а не обман, в чому їх звинувачено.
Поряд з цим, суд першої інстанції констатував, що обвинуваченням також не доведено, що ОСОБА_11 з ОСОБА_10 не виконали домовленості з потерпілою та не перерахувала 37717 доларів США на погашення кредиту за відсутності достатніх доказів, оскільки слідством не встановлена ціна за яку продавався будинок. З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов до висновку, що між ОСОБА_11 , ОСОБА_10  та ОСОБА_8 склалися цивільно-правові відносини з приводу купівлі-продажу будинку.
З таким висновком колегія суддів погоджується з огляду на наступне.
Як зазначено в обвинувальному акті шахрайство ОСОБА_11 , ОСОБА_10  полягало в тому, що незважаючи на домовленість з потерпілою, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , не перерахували 37717 доларів США, отриманих від продажу будинку банку «Надра» в рахунок погашення кредиту отриманого ОСОБА_11 на купівлю цього будинку, а заволоділи ними, як вважає слідство, шляхом обману.
Так, згідно зі ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати.
Як досудовим слідством, згідно обвинувального акта, так і в ході судового розгляду, встановлено, що  ОСОБА_11 була власницею будинку, який бажала продати, хоча він і перебував у заставі банку з наявною заборгованістю по будинку в сумі, приблизно 71000 дол. США. Потерпіла ОСОБА_8 , будучи обізнаною про іпотеку будинку, свідомо вирішила його придбати, погашаючи кредит ОСОБА_11 . Обвинувачена передала потерпілій в користування будинок та оформила «генеральне» доручення на її ім`я, здійснивши бажання потерпілої одразу «мати» будинок, що дійсно не тягло за собою юридичних наслідків – права власності на будинок, а лише його користування, однак ця обставина була відома потерпілій. Потерпіла також підтвердила, що домовилась з ОСОБА_11 щомісячно сплачувати кредит не менше 350 доларів США та розуміла, що лише після його виплати зможе оформити право власності на будинок.
До того ж судом було встановлено на підставі наданих банківських документів, що ОСОБА_11 з отриманих від ОСОБА_8 коштів сплатила пеню та відсотки, залишивши ОСОБА_8 для сплати тіло кредиту в сумі 63000 дол. США.
Проаналізувавши у судовому засіданні показання обвинувачених, потерпілої та свідків, суд погодився з версією захисту про те, що вказаний будинок продавався  за ціною 100000 дол США. При цьому суд на обґрунтування своїх висновків послався також на те, що відповідно до договору  купівлі – продажу ОСОБА_11 придбала будинок за 70 400 доларів США . З урахуванням понесених витрат, та неможливістю обслуговувати кредит, який на момент їх домовленостей виріс до 71000 доларів США з урахуванням процентів та пені, вона вирішила продати цей будинок ОСОБА_8 за 100000 доларів США, оскільки  вона не могла реалізувати будинок за ціною меншою ніж кредитна заборгованість.
Дослідивши вказані докази, в тому числі показання свідків та письмові матеріали кримінального провадження, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що між ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 виникли цивільно-правові відносини з приводу  даного будинку (договір купівлі-продажу) та не доведено наявності в діях останніх складу інкримінованого їм  кримінального правопорушення.
З вказаними висновками погоджується і колегія суддів. 
Також колегія суддів погоджується з висновком суду, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання об`єктивної сторони шахрайства - способом обману, оскільки за змістом обвинувачення  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 обвинувачено у невиконанні умов зобов`язання – розпорядженні коштами, отриманими за будинок, всупереч домовленості з потерпілою.
Суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них достатньо переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
Що стосується доводів касаційної скарги представника потерпілої про відсутність в матеріалах справи технічного запису судового засідання у суді першої інстанції від 20 листопада 2019 року, то вони є безпідставними, оскільки перевіркою було встановлено, що вказаний запис судового засідання міститься в матеріалах провадження.
На думку колегії суддів, необґрунтованими та такими, які спростовуються матеріалами кримінального провадження є і доводи касаційної скарги представника потерпілої щодо порушення місцевим судом таємниці наради суду.
Так  в обґрунтування своїх доводів представник потерпілої посилається на те, що в матеріалах справи не міститься достатніх доказів того, що суддя Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_14 не порушила таємницю наради суддів, оскільки на вимогу апеляційного суду міським судом не було надано журналу та запису судового засідання у справі № 127/27064/13, призначеній до розгляду на 17 січня 2017 року о 17:00, в якому остання брала участь у складі колегії суддів.
Проте, як слідує з листа Вінницького міського суду Вінницької області                           № 01-18/22/2019 від 02 жовтня 2019 року (т. 5, а.п. 230-231) , що 17 січня 2017 року колегія суддів у складі: головуючого судді: ОСОБА_14 , суддів: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 розглядала кримінальне провадження щодо ОСОБА_17 , розгляд якого було призначено на 17:00, однак  журнал та звукозапис судового засідання по даній справі не зберігся у зв`язку з перебоями  електропостачання в мережі.
Разом з тим, у вказаному листі зазначено, що 17 січня 2017 року з 17:08 до 17:14 суддя ОСОБА_15 здійснювала розгляд іншого кримінального провадження, що підтверджує те, що розгляд провадження № 127/27064/13 о 17:00 не відбувся, а його розгляд було проведено суддею після виходу її з нарадчої кімнати та оголошення вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а саме після 18:33.
Тому підстав вважати, що суддею ОСОБА_14 було порушено таємницю наради суддів, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, перевіркою  правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегією суддів не встановлено будь-яких порушень, оскільки суд для прийняття відповідного судового рішення, згідно до положень ст. 94 КПК України оцінює докази здобуті саме в конкретному кримінальному провадженні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку. З цих підстав доводи представника потерпілої та прокурора про порушення судами принципу правової визначеності є неспроможними.
З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів касаційних скарг та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень або ставили б під сумнів законність їх і обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
За таких обставин касаційні скарги представника потерпілої та прокурора слід залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - без зміни.
Щодо клопотання  представника потерпілої ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9   про передачу даного кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду у зв`язку з існуванням виключної правової проблеми, то колегія суддів з урахуванням викладеного у постанові не вбачає підстав для його задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 січня 2017 року й ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.
Постанова є  остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                                ОСОБА_3