П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/229/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова О.Г. 
Суддя-доповідач -  Матохнюк Д.Б.   
25 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Боровицького О. А. , 
розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у м. Києві про зобов`язання нарахувати та виплатити компенсацію в розмірі 15 % надбавки до посадового окладу у зв`язку з допуском до державної таємниці, 
В С Т А Н О В И В :
у січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у м. Києві (ГУ ДПС у м. Києві) про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача компенсацію в розмірі 15% надбавки до посадового окладу в зв`язку з допуском до державної таємниці.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року позов задоволено.
Проте, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року скасовано рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року та відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Постановою Верховного Суду від 28 січня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Крім того, Верховний Суд у своїй постанові від 28 січня 2021 року зазначив, про те, що для вирішення питання про те, чи умови праці особи передбачають роботу з відомостями та їх носіями, які становлять державну таємницю, необхідно насамперед з`ясувати обсяг функціональних обов`язків цієї особи за посадою та умови (вимоги, критерії), яким повинна відповідати особа для того, щоб бути призначеною на цю посаду та/або виконувати роботу/завдання, пов`язані з доступом до документів, інших матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю. Це можна встановити, зокрема, на підставі посадових інструкцій, внутрішніх відомчих документів та/або підзаконних нормативних актів, які містять вимоги для зайняття певної посади у відповідному органі або регламентують порядок виконання робіт/завдань, що вимагають доступу до державної таємниці.
Проте, апеляційним судом не досліджено, чи має право особа, яка перебувала на посаді, діяльність та функціональні обов`язки якої вимагали доступу до державної таємниці, на отримання надбавки до посадового окладу за роботу в умовах режимних обмежень відповідно до статті 30 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ та пунктів 2, 5 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року №414.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17 березня 2021 року о 14:00 год.
Позивач у судове засідання не з`явився, 16.03.2021 року подав до суду заяву в якій просив розгляд справи здійснювати без його участі.
Відповідач у судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу  необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, з 15 лютого 2000 року по 27 грудня 2004 року ОСОБА_1 проходив службу в податковій міліції на посадах оперуповноваженого, старшого оперуповноваженого, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління податкової міліції Державної податкової адміністрації у м. Києві, що підтверджується копією послужного списку.
Наказом в.о. голови Державної податкової адміністрації у м. Києві   від 29 березня 2005 року № 97-о "По особовому складу податкової міліції" майора податкової міліції ОСОБА_1 звільнено в запас за ст. 64 п. "є" (за порушення дисципліни), який знаходився в розпорядженні ДПА у м. Києві, з 27 грудня 2004 року.
На підставі п. 4 наказу ДПА у м. Києві "Про надання працівникам допуску та доступу до державної таємниці" від 25.12.2002р. № 662/ДСК  надано допуск до державної таємниці за другою формою ОСОБА_1 - старшому оперуповноваженому в ОВС відділу боротьби з незаконним відшкодуванням податку на додану вартість управління організації боротьби з фіктивними суб`єктами підприємницької діяльності.
Згідно з наказом ДПА у м. Києві "Про скасування допуску та припинення дії рішень, що надавали право допуску та доступу до державної таємниці" від 25.06.2005р. № 305/ДСК скасовано допуск до державної таємниці та інші рішення, що надавали право доступу до секретної інформації, співробітнику податкової міліції, що звільнився - ОСОБА_1 , висновок СБУ від 20.11.2002 року №5/1856.
Відповідно до листа Головного управління ДФС у м.Києві від 12.09.2019 №99210/5/26-15-05-02-18 за період проходження служби в органах податкової міліції з 15 лютого 2000 року ОСОБА_1 не проводилась виплата надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у зв`язку з відсутністю наказу про встановлення відповідної надбавки (т. 1 а.с.5).
Крім того, на запит позивача від 24.09.2019   Головне управління ДПС у м.Києві листом від 23.10.2019 року №6061/5/26-15-11 повідомило, що надати інформацію про те, чи було призначено ОСОБА_1 безпосереднього начальника і визначено робоче місце та коло обов`язків у період перебування у розпорядженні ДПА у м. Києві з 27.12.2004 по 29.03.2005 неможливо у зв`язку із відсутністю такої інформації в ГУ ДФС у м. Києві. Також, вказало, що надати копії посадових інструкцій ОСОБА_1 у період з 15.02.2000 по 27.12.2005 неможливо у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання. Відповідно до листа управління правового забезпечення відсутня можливість надати інформацію, що містить відомості про надання допуску до державної таємниці під час проходження служби ОСОБА_1 у формі витягу з наказу ДПА у м. Києві (т. 1 а.с.8).
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати компенсації в розмірі 15% до посадового окладу у зв`язку з роботою в умовах режимних обмежень з відомостями, які становлять державну таємницю,  позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 наказом Державної податкової адміністрації у м.Києві надавався допуск до державної таємниці, а тому відповідно до законодавства йому підлягала до нарахування та виплати відповідна  надбавка до посадового окладу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи із наступного.
Так, відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України “Про державну таємницю”  від 21 січня 1994 року №3855-ХІІ (Закон № 3855-ХІІ).
Відповідно до ч. 1  ст. 23 Закону № 3855-ХІІ залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності “особливої важливості”, “цілком таємно” та “таємно”; форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності “цілком таємно” та “таємно”; форма 3 - для роботи з секретною інформацією,    що має ступінь секретності “таємно”, а також такі терміни дії допусків: для форми 1 - 5 років; для форми 2 - 10 років; для форми 3 - 15 років.
Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону № 3855-ХІІ допуск до державної таємниці із ступенями секретності “особливої важливості”, “цілком таємно” та “таємно” надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання, наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи або організації, де працює, перебуває на службі чи навчається громадянин.
Частиною 4 ст. 22 Закону № 3855-ХІІ визначено, що допуск до державної таємниці керівникові органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації надається наказом чи письмовим розпорядженням посадової особи, що призначає його на посаду, а у разі, коли орган державної влади, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа, організація не підпорядкована іншому органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємству, установі, організації або не належить до сфери їх управління, допуск до державної таємниці надається зазначеному керівникові наказом чи письмовим розпорядженням керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, яка є замовником робіт, пов`язаних з державною таємницею. Керівникам центральних    органів виконавчої влади, які призначаються на посаду Кабінетом Міністрів України, до державної таємниці надається розпорядженням Кабінету Міністрів України.
Відповідно до ст. 30 Закону № 3855-ХІІ у разі, коли за умовами своєї професійної діяльності громадянин постійно працює з відомостями, що становлять державну таємницю, йому повинна надаватися відповідна компенсація за роботу в умовах режимних обмежень, види, розміри та порядок надання якої встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Так, на виконання зазначених вимог закону Кабінет Міністрів України постановою від 15 червня 1994 року №414 затвердив Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року №414  (Положення)  
У пункті 1 Положення зазначено, що воно визначає види, розміри і порядок надання компенсації працівникам органів законодавчої, виконавчої та судової влади, органів прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, які за умовами своєї професійної діяльності постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю (далі - особи, які працюють в умовах режимних обмежень).
Згідно з п. 2 Положення особам, які працюють в умовах режимних обмежень, установлюється надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності “особливої важливості”, - 20 відсотків; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності “цілком таємно”, - 15 відсотків; відомості та їх  носії, що мають ступінь секретності “таємно”, - 10 відсотків.
Згідно з п. 5 Положення такими, що постійно працюють з відомостями, що становлять державну таємницю, вважаються особи, які за своїми функціональними обов`язками або на час виконання робіт згідно з укладеними договорами займаються розробленням, виготовленням, обліком, зберіганням, використанням документів, виробів та інших матеріальних носіїв державної таємниці, приймають рішення з цих питань або здійснюють постійний контроль за станом захисту державної таємниці.
Відповідно до п. 6 Положення персональний склад осіб, які працюють в умовах режимних обмежень, та розмір надбавки визначаються керівником відповідного органу законодавчої, виконавчої та судової влади, органу прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної    Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування,    підприємства, установи та організації, де працюють ці особи.
Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю.
При цьому, надання допуску до державної таємниці, передбачає визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією. Зокрема, така необхідність виникає, якщо виконання службових/посадових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Тобто, якщо обсяг функціональних обов`язків за певною посадою, зокрема в державному органі, передбачає, що під час їх виконання в особи виникне чи може виникнути необхідність доступу до державної таємниці (як-от ознайомлення з документами та/чи іншими матеріальними носіями інформації, засекреченими у встановленому законодавством порядку), така особа з огляду на таку службову необхідність повинна отримати у встановленому порядку допуск до державної таємниці відповідної форми, яка відповідно до статті 22 Закону № 3855-ХІІ  залежить від ступеня секретності.
Відсутність у посадової особи допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання нею посадових обов`язків, відтак і саме перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою призначення на яку (перебування на якій) є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці.
Робота в умовах режимних обмежень покладає на особу, якій у встановленому порядку надано допуск до державної таємниці встановленої форми, певні зобов`язання та обмеження. Якщо така робота зумовлена виконанням професійних обов`язків (зокрема за відповідною посадою у державному органі), це означає, що в умовах режимних обмежень особа працює постійно, у зв`язку з чим у неї відповідно до  статті 30 Закону № 3855-ХІІ  виникає право на отримання компенсації.
Виплата надбавки у відповідному розмірі до посадового окладу особі, яка працює в умовах режимних обмежень, здійснюється на підставі наказу керівника відповідного органу, у якому особа працює/проходить службу. Водночас умови, за яких особа має право на отримання такої надбавки, а також її розмір визначають  Закон № 3855-ХІІ  та прийняте урядом на його виконання Положення.    
Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що положення  статті  30 Закону № 3855-ХІІ, пунктів 2, 5 Положення слід розуміти так, що необхідною умовою отримання компенсації у зв`язку з виконанням робіт, які передбачають доступ до державної таємниці, є наявність в особи допуску до державної таємниці (на підставі якого надається доступ до державної таємниці), а також виконання робіт/завдань та/або посадових обов`язків, які вимагають доступу до державної таємниці чи з огляду на поставлені завдання передбачають виникнення необхідності у такому доступі.
Як встановлено з матеріалів справи, згідно п.4 наказу Державної податкової адміністрації у м.Києві від 25 грудня 2002 року №662/ДСК “Про надання працівникам допуску та доступу до державної таємниці” надано допуск до державної таємниці за другою формою ОСОБА_1 - старшому оперуповноваженому в ОВС відділу боротьби з незаконним відшкодуванням податку на додану вартість управління організації боротьби з фіктивними суб`єктами підприємницької діяльності; висновок Управління Служби безпеки України у м.Києві від 20 листопада 2002 року №5/1856, а наказом  ДПА у м. Києві “Про скасування допуску та припинення дії рішень, що надавали право допуску та доступу до державної таємниці” від 25.06.2005р. № 305/ДСК скасовано допуск до державної таємниці та вважати таким, що втратили чинність інші рішення, що надавали право доступу до секретної інформації, співробітнику податкової міліції, що звільнився ОСОБА_1 висновок СБУ від 20.11.2002 року №5/1856.
Із змісту листа ГУ ДПС у м. Києві від 23.10.2019 №6061/Б/26-15-11 встановлено, що надати копії посадових інструкцій ОСОБА_1 у період з 15.02.2000 по 27.12.2005 є не можливим, у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання.
Отже, за відсутності посадової інструкції не можливо встановити обсяг функціональних обов`язків ОСОБА_1 за посадою, яку він займав та/або роботу/завдання які він мав виконувати, пов`язані з доступом до документів, інших матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю, у зв`язку з тривалим проміжком часу з моменту звільнення позивача із органів податкової міліції.
Таким чином, факт наявності у ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, його праця в державному органі, характер її умов та займана ним посада, є підставою для призначення йому надбавки у розмірі, визначеному Положенням, з видачею відповідного розпорядчого документа.
Враховуючи вище викладене колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовуються  встановленими у справі обставинами.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду –без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Боровицький О. А.