Справа № 991/8529/20
Провадження №11-сс/991/978/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

14 грудня 2020 року                                                                                м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання – ОСОБА_4 ,
підозрюваного – ОСОБА_5 , 
захисника ОСОБА_6 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2020 року про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №52019000000000522 від 21 червня 2019 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2020 року в кримінальному провадженні №52019000000000522 від 21 червня 2019 року відмовлено у задоволенні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 17 липня 2020 року. 
Не погоджуючись з вказаною ухвалою захисником ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій остання просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2020 року скасувати як незаконну та необґрунтовану у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і постановити нову, якою скаргу захисників задовольнити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами. З огляду на декриміналізацію діяння «участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією», про яке йдеться у повідомленні про підозру ОСОБА_5 , підозра за ч.1 ст. 255 КК України є необґрунтованою та підлягає скасуванню. Повідомлення про підозру ОСОБА_5 в частині ст. 351-2 КК України є необґрунтованим, оскільки не містить обов`язкових елементів, передбачених ст. 277 КПК України, що також є підставою для його скасування. Стосовно інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369-2 КК України, слідчим суддею, на думку захисника, не було враховано, що стороною обвинувачення не доведено наявності домовленостей щодо проведення конкурсу по добору члена ВККС України між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , особисто участі у проведенні конкурсу ОСОБА_5 не приймав, його проводила спеціально створена комісія в ДСА, членом якої ОСОБА_5 не був. Крім цього, вручення самого повідомлення про підозру ОСОБА_5 було здійснено з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що є окремою самостійною підставою для його скасування. 
Належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду прокурор до суду не з`явився, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не є перешкодою для розгляду справи за його відсутності. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22020120000000019 від 17 липня 2020 року, виділене із кримінального провадження №42014100020000046 від 25 лютого 2014 року, за підозрою: ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України; ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України; ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України; ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України; ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України; ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч .1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 369-2, ст. 351-2 КК України; ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; ОСОБА_17 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України; ОСОБА_19 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України та за фактами вчинення інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ст  344, ч. 3 ст. 369 КК України. 
За версією органу досудового розслідування голова Окружного адміністративного суду міста Києва (далі за текстом – ОАСК) ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Києві, у період з початку лютого 2019 року, але не пізніше 14 лютого 2019 року (більш точні час та місце органом досудового розслідування не встановлені), побоюючись бути визнаним Вищою кваліфікаційною комісією судів України (далі за текстом - ВККС) таким, що не відповідає займаній посаді та у подальшому бути звільненим, бажаючи уникнути проведення кваліфікаційного оцінювання та залишитися на посаді, вирішив створити та очолити злочинну організацію з метою встановлення контролю над ВККС та Вищою радою правосуддя (далі за текстом – ВРП), тобто захопити державну владу в особі державного колегіального органу суддівського врядування, який на постійній основі діє у системі правосуддя України (державного органу суддівського врядування, утвореного в системі правосуддя для забезпечення добору суддів) та конституційного органу державної влади та суддівського врядування, який діє в Україні на постійній основі для забезпечення незалежності судової влади.
Завдання Голови Державної судової адміністрації України ОСОБА_5 , який відповідно до ч.23 ст. 95 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017) за результатами проведення публічного конкурсу призначає члена ВККС України, полягало у забезпеченні проведення публічного конкурсу з добору кандидатів на посаду члена ВККС, призначення членом ВККС особи, запропонованої ОСОБА_9 та звільнення діючого члена ВККС ОСОБА_20 , призначеного у 2014 році за квотою Державної судової адміністрації України. 
Вказані дії він мав вчинити в обмін на здійснення ОСОБА_9 впливу на прийняття суддею ОАСК ОСОБА_12 необхідних ОСОБА_5 рішень у адміністративній справі № 640/2298/19 за його позовом до Комісії при ВРП. 
Бажаючи зберегти за собою посаду Голови ДСА України та розуміючи, що раніше знайомий йому ОСОБА_9 у силу займаної ним посади голови ОАСК має вплив на суддів ОАСК, ОСОБА_5 не пізніше 13 лютого 2019 році, перебуваючи у м. Києві (більш точні дата і місце органом досудового розслідування не встановлені) запропонував ОСОБА_9 неправомірну вигоду нематеріального характеру у вигляді використання службових повноважень Голови ДСА України за здійснення останнім впливу на прийняття суддею ОСОБА_12 рішення про задоволення заяви про забезпечення позову у адміністративній справі №640/2298/19, якою буде заблоковано призначення на посаду нового Голови ДСА України. На цю пропозицію ОСОБА_9 погодився, домовившись із ОСОБА_5 про те, що неправомірна вигода має бути надана у вигляді забезпечення ним проведення публічного конкурсу з добору кандидатів на посаду члена ВККС, призначення членом ВККС запропонованої ним особи та звільнення діючого члена ВККС ОСОБА_20 , призначеного у 2014 році за квотою Державної судової адміністрації України, з підстав закінчення у останнього строку повноважень шляхом посилання на ймовірну колізію правових норм, пов`язаною із наявністю змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в частині строків повноважень членів ВККС.
12 березня 2019 року ОСОБА_5 , діючи відповідно до попередніх домовленостей з ОСОБА_9 повторно подав до ОАСК заяву про забезпечення позову із вимогою про зупинення дії рішення Комісії при ВРП, прийнятого за результатами розгляду п. 9 порядку денного засідання, закріпленого протоколом № 2 від 15 лютого 2019 року, яким визначено переможцем конкурсу на посаду голови ДСА України ОСОБА_21 .
Цього ж дня ОСОБА_9 узгодив із суддею ОСОБА_12 текст відповідної ухвали про задоволення заяви ОСОБА_5 про забезпечення позову. 
13 березня 2019 року суддя ОАСК ОСОБА_12 постановив ухвалу про задоволення заяви ОСОБА_5 про забезпечення позову у адміністративній справі № 640/2298/19, зупинивши дію рішення Комісії при ВРП, прийнятого за результатами розгляду п. 9 порядку денного засідання, закріпленого протоколом № 2 від 15 лютого 2019 року про визначення переможцем конкурсу на посаду Голови ДСА ОСОБА_21 .
Зі свого боку ОСОБА_5 12 березня 2019 року видав наказ № 252 від 12.03.2019 «Про проведення публічного конкурсу з добору кандидатів для призначення членом ВККС», тим самим вчинивши дії спрямовані на проведення публічного конкурсу з добору кандидатів на посаду члена ВККС для призначення у подальшому членом ВККС запропонованої ОСОБА_9 особи за квотою ДСА України. 
У період з 12 березня 2019 року до 06 травня 2019 року, ОСОБА_9 , перебуваючи у невстановленому місці повідомив ОСОБА_5 про необхідність призначення членом ВККС за квотою ДСА України ОСОБА_16 замість діючого члена ВККС ОСОБА_20 .
На виконання раніше досягнутих домовленостей 06 травня 2019 року ОСОБА_5 видав наказ № 156/к про призначення ОСОБА_16 членом ВККС за квотою ДСА України та припинив виконання повноважень ОСОБА_20 .
У подальшому ухвалу ОАСК від 13 березня 2019 року про забезпечення позову у справі № 640/2298/19 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року, якою вказану ухвалу залишено без змін, постановою Касаційного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року скасовано та постановлено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_5 про вжиття заходів забезпечення позову у справі № 640/2298/19.
17 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25 лютого 2014 року (з якого виділено матеріали кримінального провадження № 22020120000000019 та об`єднано з кримінальним провадженням № 22020120000000020, присвоєно номер № 22020120000000019, яке об`єднано з кримінальним провадженням № 52019000000000522 – присвоєно номер № 52019000000000522 від 21 червня 2019 року) заступником Генерального прокурора ОСОБА_22 складено та підписано письмове повідомлення про підозру голові ДСА ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України, ч. 1 ст. 369-2 КК України, ст. 351-2 КК України.
Вважаючи таке повідомлення про підозру ОСОБА_5 незаконним його захисники звернулись до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з відповідною скаргою в якій просили повідомлення про підозру ОСОБА_5 скасувати.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2020 року у задоволенні вищевказаної скарги захисників відмовлено. 
Ухвалюючи вказане рішення слідчий суддя прийшов до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_5 було вручено відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу, оскільки вручалось дорослому члену сім`ї ОСОБА_5 – його дружині ОСОБА_23 , яка відмовилась його отримати, що підтверджується матеріалами справи, у зв`язку з чим ОСОБА_5 набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні. Крім цього, перевіряючи обґрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч.1 ст. 255 КК України, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність правових підстав для надання оцінки повідомлення про таку підозру, оскільки постановою прокурора від 30 вересня 2020 року кримінальне провадження в цій частині було закрито. Також слідчий суддя, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, з наведенням посилань на досліджені ним матеріали досудового розслідування, зокрема протоколи огляду інформації, складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіоконтролю особи, дійшов висновку, що підозра, про яку повідомлено ОСОБА_5 , не є вочевидь необґрунтованою.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах вимог апеляційної скарги.
Оцінюючи висновок слідчого судді щодо набуття ОСОБА_5 статусу підозрюваного в контексті доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.
Підозра – це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав та обов`язків відповідно до чинного законодавства. 
Відповідно до ст.42 КПК України підозрюваним, зокрема є особа щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. З огляду на що, вірним є висновок слідчого судді щодо набуття ОСОБА_5 статусу підозрюваного оскільки повідомлення про підозру серед іншого було вручено відповідно до вимог ст.135 КПК України в порядку вручення повідомлень дорослому члену сім`ї ОСОБА_5 – дружині ОСОБА_23 . Тому доводи сторони захисту в цій частині колегія суддів відхиляє.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов також правильного та обґрунтованого висновку щодо вірогідності та достатності підстав можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, обґрунтовано зазначивши, що оцінка наданих йому доказів була здійснена не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначення вірогідності та достатності підстав можливої причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше досудове розслідування.
В рішеннях ЄСПЛ «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначається, що наявність «обґрунтованої підозри» передбачає існування фактів та інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ця особа могла вчинити злочин. Факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як такі, що обґрунтовують засудження особи, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. 
Твердженнязахисника та підозрюваного щодо непричетності останнього до інкримінованого злочину за ч.1 ст.369-2 КК України через відсутність спілкування ОСОБА_5 з суддями ОАСК ОСОБА_9 , ОСОБА_12 з приводу заміщення члена ВККСУ за квотою ДСА України і забезпечення позову ОСОБА_5 до ВРП, не входження голови ДСА до членів комісії щодо проведення конкурсу до ВККС і не можливості впливу ОСОБА_5 на конкурсну комісію колегія суддів відхиляє. При цьому колегія виходить з наявних в матеріалах провадження і вказаних в рішенні слідчого судді даних, зокрема відповідних наказах голови ДСА про оголошення конкурсу, про припинення повноважень члена ВККСУ ОСОБА_20 , про призначення переможця – ОСОБА_16 до складу ВККСУ, протоколу огляду від 04.05.2020 інформації, що міститься на матеріальному носії, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіоконтролю особи, на якому зафіксованорозмови від 13.02.2019, 25.02.2019, 26.02.2019 ймовірно ОСОБА_9 з особою, до якої він звертався як ОСОБА_24 , щодо доцільності та своєчасності звернення із заявою про забезпечення позову, змісту заяви про забезпечення позову, перебігу проведення конкурсу; розмови ймовірно ОСОБА_9 із невстановленою особою 11.03.2019 щодо питання « ОСОБА_25 » та можливості скасування результатів конкурсу, проведеного ВРП. У ході розмови ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_25 за вирішення питання повинен буде щось для нього зробити; розмови від 13.03.2019 ймовірно ОСОБА_9 з особою до якої він звертався, як ОСОБА_24 , перед яким він звітує за виконання досягнутих раніше домовленостей та пропонує відкрити виконавче провадження; протоколу огляду від 03.07.2020 інформації, що міститься на матеріальних носіях, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіоконтролю особи – ОСОБА_10 , на якому серед іншого зафіксована ймовірно розмова від 26.03.2019 між ймовірно ОСОБА_26 та адвокатом ОСОБА_27 , у ході якої ОСОБА_28 повідомив останньому про розмову із ОСОБА_29 , зазначивши «потому что уже и ОСОБА_25 позвонил, ОСОБА_29 , говорит : «А что ж вы отказали. Я ж уже конкурс обьявил» та вказав, що на останнього здійснюють тиск з метою непроведення конкурсу. Зазначені обставини не спростовані стороною захисту та вказують на можливу причетність ОСОБА_5 до інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.369-2 КК України. 
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_30 від 30 вересня 2020 року кримінальне провадження №52019000000000522 від 21.06.2019 в частині повідомленої підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Відповідно до п.10 ст. 303 КПК України встановлено строк оскарження на досудовому провадженні повідомлення прокурора про підозру - не пізніше закриття прокурором кримінального провадження. Враховуючи, що скарга на повідомлення про підозру, в тому числі за ч.1 ст. 255 КК України, була подана вже після закриття кримінального провадження прокурором, в цій частині слідчий суддя мав постановити рішення про закриття провадження щодо повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч.1 ст.255 КК України, однак жодного рішення по суті таких вимог слідчий суддя не прийняв, не розглянувши вимоги скарги в цій частині.
Крім цього, підозра ОСОБА_5 ґрунтується на сукупності злочинів, передбачених ст.ст. 255, 351-2 КК України, однак повідомлення про підозру в частині створення штучних перешкод у роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів не містить відомостей про дії (бездіяльність) ОСОБА_5 , які б свідчили про наявність об`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину за ст.351-2 КК України. В цій частині підозра не відповідає законодавству України та рішенню прокурора про закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією інкримінованого ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.1 ст.255 КК України - участь у злочині, вчинюваному злочинною організацією. Згідно ст.279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст.278 КПК України, тобто вручити нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Доказів виконання зазначених вимог статей 278, 279 КПК України прокурором не було надано ані слідчому судді, ані суду апеляційної інстанції. Таким чином, повідомлена ОСОБА_5 підозра, станом на момент розгляду скарги як слідчим суддею так і судом апеляційної інстанції є неконкретною, не відповідає вимогам ст.277 КПК України, адже відсутній стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення за ст.351-2 КК України, у вчиненні якого підозрюється особа. 
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника і часткового скасування ухвали слідчого судді, як такої, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, та постановлення нової ухвали про закриття провадження за скаргою на повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч.1 ст.255 КК України, скасування повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ст.351-2 КК України. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2020 року задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2020 року про відмову у задоволенні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах ОСОБА_5 , на повідомлення про підозру останньому за ч.1 ст.255, ст.351-2 КК України у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25.02.2014 (на час розгляду - №52019000000000522 від 21 червня 2019 року) - скасувати. В цій частині постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою на повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч.1 ст.255 КК України – закрити; повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ст.351-2 КК України - скасувати.
В іншій частині ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 листопада 2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                   ОСОБА_1 
Судді                                                                                                 ОСОБА_2 
                                                                                        ОСОБА_3