ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 2-5357/09	Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л. 	
Провадження № 22-ц/817/153/21 	Доповідач - Костів О.З.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Костів О.З. 
суддів -  Міщій О. Я., Шевчук Г. М., 
з участю секретаря - Іванюта О.М. 
сторін:
апелянта — ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 2-5357/09 за апеляційною скаргою Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 листопада 2020 року, постановлену суддею Дзюбичем В.Л., у справі за поданням старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Герелевич О.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника за межі України,

В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2020 року старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Герелевич О.М. звернулася в суд із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_2 за межі України.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
Враховуючи наведене, просила тимчасово обмежити ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчим листом № 2-5357/09 від 06 грудня 2009 року, виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 листопада 2020 року у задоволенні подання старшого державного виконавця відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, старший державний виконавець відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) Герелевич О.М. подала на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що боржник , будучи обізнаним про свої обов`язки та про наявність виконавчого провадження, не вчиненяє жодних дій, спрямованих на виконання (повне або часткове) рішення.
Враховуючи наведене, просить ухвалу ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 листопада 2020 року скасувати.
Відзив на апеляційну скаргу від учасників по справі не надходив.
В судовому засіданні апелянт ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала, зіславшись на мотиви, викладені в ній та пояснила, що в даний час триває процес звернення стягнення на предмет іпотеки.
Інші учасники в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день і час слухання справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.
Судом встановлено наступні обставини.
На виконанні у Відділі примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) перебуває виконавче провадження №52038297 з примусового виконання виконавчого листа, виданого 06 грудня 2009 року Тернопільським міськрайонним судом по справі №2-5357/2009 про стягнення з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ідент. номер НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного комерційного інноваційного банку «УкрСиббанк» (пр-т. Московський, 60, м.Харків) заборгованостіц в сумі 1236083.95 грн., яка включає: 139204.48 доларів США, що еквівалентно 1059387.85 грн. - заборгованість за основною сумою боргу; 11739.13 доларів США, що еквівалентно 89338.31 грн. - прострочений борг; 10248 доларів США, що еквівалентно 77993.70 грн. - несплачені проценти по кредиту; 2898.23 грн. - пеня за несплачені відсотки; 5965.86 грн. - пені за порушення строків поповнення кредиту, 500 грн. - штраф (неустойка); 250 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення; 1700 грн. судового збору.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі ст.2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також ст.12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Згідно зі ст.2 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
В силу ст.13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Закон України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Також п.2 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, як підставу для тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон, наявність невиконаних зобов`язань, але лише до моменту виконання зобов`язань, або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Як передбачено п.18 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року, державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи, або керівника боржника-юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язань за рішенням.
Таким чином, право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
Ухилення від виконання юридичного обов`язку завжди є актом свідомої поведінки, коли особа має реальну можливість виконати його, але не вчиняє відповідних дій. При цьому особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Отже, на момент звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
У поданні про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_2 за межі України, державний виконавець посилався на те, що боржником вчиняються навмисне (свідоме) невиконання, покладених на нього обов`язків, в саме: не з`являється на виклики державного виконавця, не сплачує заборгованість по рішенню суду, яке набрало законної сили, не надає перелік майна, на яке можливо звернути стягнення для погашення існуючої заборгованості.
На підтвердження своїх вимог державний виконавець додав до подання письмові докази, а саме: копії виконавчого документу, копія постанови про відкриття виконавчого провадження, копія постанови про накладення арешту на майно боржника, копії запитів до реєструючих органів та відповідей на них.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що із поданих державним виконавцем копій документів виконавчого провадження не вбачається ухилення боржника від виконання рішення, так як відсутні будь-які докази свідомих діянь (дій або бездіяльності) боржника, спрямованих на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні. При цьому в поданні не обґрунтовано, в чому є крайня необхідність, в розумінні ст. 2 «Свобода пересування» Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, застосування обмеження виїзду боржника за кордон, і яким чином це сприятиме погашенню існуючої заборгованості.
У матеріалах виконавчого провадження наявна довіреність, складена у місті Едмонтон, провінція Альберта, Канада від 02 березня 2020 року (т.1 а.с.223-224), згідно якої ОСОБА_2 уповноважила ОСОБА_3 бути її представником. 
Вказаною довіреністю ОСОБА_2 уповноважує ОСОБА_3 бути її представником в усіх державних, громадських, господарських та інших органах та організаціях незалежно від підпорядкування, форм власності, галузевої належності, перед фізичними та юридичними особами виключно з питання користування, перереєстрації документів та рахунків, здійснення догляду та нагляду за належним їй майном на праві приватної власності – будинком АДРЕСА_1 .
Судом встановлено, що на підставі вищевказаної довіреності ОСОБА_3 отримав за заявою від 01 липня 2020 року копію виконавчого листа №2-5357/09 від 19 серпня 2015 року, а також в подальшому всі вимоги державного виконавця направлялися на його ім`я, як представника ОСОБА_2 .
Апеляційний суд звертає увагу, що наведені обставини не можуть свідчити про доведення фактів умисного ухилення боржника ОСОБА_2 від виконання покладених на неї рішенням суду зобов`язань, оскільки повноваженнями ОСОБА_3 щодо представництва боржника в інших сферах, в тому числі з питань виконання зобов`язань даною довіреністю не наділений.
В матеріалах виконавчого провадження відсутні будь-які відомості та докази того, що боржник належним чином повідомлений про наявність виконавчого провадження. Даних про те, що ОСОБА_2 отримувала вимоги державного виконавця матеріали подання не містять, а отже, стверджувати, що остання ухиляється від виконання зобов`язання не можна.
Також колегія суддів враховує посилання старшого державного виконавця Герелевич О.М. про те, що в даний час триває процес звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: житловий будинок по АДРЕСА_1 , загальною площею 689.4 кв.м., яке перебуває у власності боржника ОСОБА_2 .
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відсутні підстави стверджувати, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням суду, а тому, в задоволенні подання старшого державного виконавця Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) Герелевич О.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника слід відмовити.
Доводи апеляційної скарги є аналогічними аргументам подання, які суд першої інстанції належним чином перевірив та, ухвалюючи рішення, спростував з наведенням відповідних обґрунтованих мотивів.
Враховуючи наведені обставини та вимоги ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 375, 381-384 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Івано-Франківськ) — залишити без задоволення.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 листопада 2020 року — залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Дата складення повного тексту постанови — 01 лютого 2021 року.

Головуючий 
Судді