ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/2242/18
адміністративне провадження № К/9901/60997/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич  Н.  А., Мацедонської  В.  Е.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  826/2242/18
за позовом Юридичної особи за законодавством Німеччини Компанії WK Energo GmbH 
до Антимонопольного комітету України, 
треті особи: Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна Фірма «Гармонія» 
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року, ухвалене в складі головуючого судді Донця  В.  А.,
та постанову Київського апеляційного адміністративного суду 01 серпня 2018  року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бєлової  Л.  В., суддів: Безименної  Н.  В., Кучми  А.  Ю.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У лютому 2018 року юридична особа за законодавством Німеччини Компанія WK Energo GmbH (далі - позивач, Компанія WK Energo GmbH) звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 січня 2018 року №802-р/пк-пз щодо зобов`язання Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015:31160000-5 - Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів» за лотом №1, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-10-13-000752-b.
2.          На обґрунтування позовних вимог представником позивача зазначено, що висновки, викладені в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства в сфері державних закупівель №802-р/пк-пз від 30 січня 2018 року, не відповідають фактичним обставинам процедури закупівлі - "ДК 021:2015:31160000-5 - Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів" за лотом №1, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу - сайту "Prozorro" за № UA-2017-10-13-000752-b. 
2.1.          За доводами позивача, тендерні пропозиції Magister LLC та Компанії WK Energo GmbH повністю відповідали тендерній документації, та, відповідно, рішення Замовника - Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про допуск до аукціону учасників Magister LLC та WK Energo GmbH за лотом №1 є таким, що відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". 
3.          Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 лютого 2018  року відкрито провадження в адміністративній справі, а також залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", та третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо Комерційна Фірма "Гармонія", призначено судовий розгляд адміністративної справи по суті в судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження.
4.          Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача пояснив, що постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги ТОВ "ВКФ "Гармонія" було виявлено допущені ДП "НАЕК "Енергоатом" у ході проведення процедури закупівлі порушення, які на час прийняття оскаржуваного рішення виправити було неможливо (невідповідність вимогам тендерної документації).
5.          Судом першої інстанції відмовлено у прийняті заяви по суті представника третьої особи ДП "НАЕК "Енергоатом", оскільки заяву подану з пропущенням строку без зазначення поважності причин. Під час судового розгляду справи по суті представник цієї третьої особи підтримала позицію позивача.
6.          Представник третьої особи ТОВ "ВКФ "Гармонія" у судовому засіданні, 05  квітня 2018 року повідомила суд про відсутність намірів подавати заяви по суті, підтримала позицію Антимонопольного комітету України.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
7.          Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" було оголошено про проведення закупівлі - "ДК 021:2015:31160000-5 - Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за №UA-2017-10-13-000752-b.
8.          На участь в зазначеній процедурі закупівлі за лотом №1 свої тендерні пропозиції подали: Magister LLC, WK Energo GmbH та ТОВ "ВКФ "Гармонія".
9.          Відповідно до протоколу розгляду ДП "НАЕК "Енергоатом" тендерних пропозицій, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу 11 січня 2018  року, учасників Magister LLC та WK Energo GmbH допущено до аукціону за лотом №1, тендерні пропозиції яких визнано такими, що відповідають тендерній документації, та відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВКФ "Гармонія" за лотом №1 як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
10.          Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "Гармонія" подало скаргу від 12 січня 2018 року №UA-2017-10-13-000752-b.a3 щодо порушення ДП "НАЕК "Енергоатом" порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015:31160000-5 - Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів" за лотом №1, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-10-13-000752-b, та просило постійно діючу колегію Антимонопольного комітету України відхилити тендерні пропозиції Magister LLC та WK Energo GmbH як такі, що не відповідають тендерній документації на закупівлю UA-2017-10-13-000752-b.
11.          За результатами розгляду скарги ТОВ "ВКФ "Гармонія" від 12 січня 2018  року №-10-13-000752-b.a3 постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 30 січня 2018  року №802-р/пк-зк, яким зобов`язано ДП "НАЕК "Енергоатом" відмінити процедуру закупівлі - "ДК 021:2015:31160000-5 - Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів" за лотом №1, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-10-13-000752-.
12.          Оскаржуване рішення обґрунтовано тим, що під час розгляду скарги виявлено допущені ДП "НАЕК "Енергоатом" в ході проведення процедури закупівлі порушення, які на час прийняття оскаржуваного рішення виправити неможливо, а саме:
12.1.          У тендерних пропозиціях Magister LLC та WK Energo GmbH учасники на виконання вимоги Додатку 4 тендерної документації щодо надання копії технічних умов або іншого документу, що підтверджує відповідність технічних характеристик своєї пропозиції технічним вимогам, надали технічні специфікації на запропонований товар, які не містять підтвердження відповідності таким характеристикам: 
- час протікання струму термічної стійкості за ГОСТ 10693 - 2  с; 
- ізоляція вводів повинна відповідати ГОСТ 20690; 
- імовірність безвідмовної роботи вводу на наробіток 8800 годин повинна бути не менш 0,999; 
- параметр потоку відмов - не більш 1,1 * 10 (-7) 1/ч; 
- відносна вологість, %: середньорічне значення - 75 % при 15 градусах Цельсія; верхнє значення - 100% при 25 градусах Цельсія; м - абсолютна вологість, г*м (  3): середньорічне значення - 11; верхнє значення "-".
12.2.          У тендерних пропозиціях Magister LLC та WK Energo GmbH учасниками, на виконання пункту 6 розділу ІІІ, додатку А додатку 4 тендерної документації, та враховуючи відсутність ТУ (ТС), погоджені з ДП "НАЕК "Енергоатом", не надано проект ТС та креслення (схеми, конструкторські документи), які підтверджують зазначені в проекті ТУ (ТС) параметри, зокрема, установлений безвідмовний наробіток - не менш 40000 ч.
12.3.          У тендерних пропозиціях Magister LLC та WK Energo GmbH учасниками, на виконання вимог додатку А додатку 4 тендерної документації, не додано патентний формуляр, декларацію про патентну чистоту.
13.          Таким чином, у рішенні зазначено, що ДП "НАЕК "Енергоатом" було порушено вимоги статей 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не відхиливши тендерні пропозиції компаній Magister LLC та WK Energo GmbH та не відмінивши процедуру закупівлі "ДК 021:2015:31160000-5 - Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів" за лотом №1, допущено принципи здійснення закупівель, зокрема щодо недискримінації учасників.
14.          Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І тендерної документації предметом закупівлі є "ДК 021 :2015 31160000-5 Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів Високовольтні вводи для ВП ЗАЕС, ВП ЮУАЕС: лот №1 - високовольтні вводи для ВП ЗАЕС, ВП ЮУ АЕС - 15 од.
15.          Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документ, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (додаток 2 "Інформація про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі"). Документ надається за підписом керівника та скріплюється печаткою (у разі її використання). У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію технічних умов (далі також - ТУ) або копію іншого документу, за яким такий товар виготовляється, що підтверджує відповідність технічних характеристик своєї пропозиції технічним вимогам (далі також - ТВ) (додаток 4 Документації) та опитувальним аркушам до ТВ та УП ТТ-П.0.03.026-17 для ВП ЮУ АЕС та ВП ЗАЕС (додаток 5 Документації), завірену виробником цього товару.
16.          Додаток 4 Документації містить технічні вимоги та умови постачання, які передбачають, зокрема, наступні вимоги: - час протікання струму термічної стійкості за ГОСТ 10693 - 2 с; - конструкція і матеріали вводів для шунтувальних реакторів 750 кВ броньового типу повинні бути вибрані таким чином, щоб забезпечити можливість роботи нижньої частини вводів у змінному магнітному полі з індукцією не більше 0,4 Т; - ізоляція вводів повинна відповідати ГОСТ 1516.1, ГОСТ 1516.3, ГОСТ 20690; - імовірність безвідмовної роботи вводу на наробіток 8800 годин повинна бути не менш 0,999; - параметр потоку відмов - не більш 1,1*10(-7) 1 /ч; - установлений безвідмовний наробіток - не менш 40000 ч; - відносна вологість, %: середньорічне значення - 75 % при 15 градусах Цельсія; верхнє значення - 100% при 25 градусах Цельсія; - абсолютна вологість, г*м (-3): середньорічне значення - 11; верхнє значення "-"; - постачальник (виробник) повинен гарантувати можливість доступу представників замовника (кінцевого користувача) до виробничих приміщень виробника з метою проведення контролю, оцінки, нагляду та спільної участі в контрольних операціях згідно з планом якості.
17.          У додатку А додатку 4 до тендерної документації указано, що учасник додає ТУ (ТС) предмета закупівлі, погоджені з ДП НАЕК "Енергоатом", а також документ, що підтверджує патентну чистоту продукції (патентний формуляр, декларація про патентну чистоту).
18.          Судами попередніх інстанцій установлено та не заперечувалося сторонами, що позивачем до тендерної пропозиції долучено дві Технічні специфікації предмета закупівлі, затвердженої компанією-виробником - HSP Hochspannungsgerate GmbH (Німеччина): - "Трансформаторный ввод с RIP-изоляцией для наружной установки с полимерной внешней изоляцией типа SETFt 2100-800-1250 D Е11. Техническая спецификация SETFt 2100.00.000:2017 ТС" (далі також - ТС-1); - "Трансформаторный ввод с Rip-изоляцией для наружной установки с фарфоровой внешней изоляцией типа ETFt 1175-363. Техническая спецификация ETFt 1175.00.000:2017 ТС" (далі також - ТС-2).
19.          Судами попередніх інстанцій досліджено зміст ТС-1 та ТС-2, які є частиною тендерної пропозиції позивача, та установлено, що вони містять технічні характеристики предмета закупівлі, які вимагає тендерна документація, та які відповідач в оскаржуваному рішенні зазначає як відсутні, зокрема, у пункті 3.2.1.12 ТС-1 (Т.1, а.с. 67) та пункті 3.2.1.12 ТС-2 (Т.1, а.с. 90) вказано технічні характеристики предмета закупівлі, а саме зазначено відповідну інформацію про час протікання струму термічної стійкості у 2 с.
20.          Щодо твердження відповідача про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідає умовам тендерної документації в частині відсутності інформації щодо характеристик імовірності безвідмовної роботи вводу на наробіток 8800 годин - повинна бути не менш 0,999, установленого безвідмовного наробітку - не менше 40000 ч, та параметр потоку відмов не більше 1,1*10(-7) 1/ч, то вони підтверджені листом компанії-виробника предмета закупівлі - HSP Hochspannungsgerate GmbH (Німеччина) від 08.11.2017 (Т.1, а.с. 120-121), що є частиною тендерної пропозиції позивача, в пункті 4 якого зазначено такі технічні характеристики предмету закупівлі: - час середнього безвідмовного наробітку - 64162 год.; - імовірність безвідмовної роботи вводу на наробіток 8800 годин - 0,99995; - параметр потоку відмов - 5,48*10 (-9) 1/ч. Усі вказані вище технічні показники є вищими за необхідний показник, визначений ДП "НАЕК "Енергоатом" у тендерній документації.
21.          Щодо відповідності тендерної пропозиції параметрам оточуючого середовища, то у згаданих Технічних специфікаціях предмета закупівлі, затвердженої компанією-виробником - HSP Hochspannungsgerate GmbH (Німеччина), виробником зазначено кліматичне виконання "О" категорії розміщення "1" за ГОСТ 15150, а саме: - відносна вологість, %: середньорічне значення - 80% при 27 °С; верхнє значення - 100% при 35 градусах Цельсія; - абсолютна вологість, г*м (-3): середньорічне значення - 20.
22.          Як зазначено представником позивача в судовому засіданні та не заперечувалося іншими учасниками справи, усі вказані вище технічні показники є вищими за необхідний показник, визначений ДП "НАЕК "Енергоатом" у тендерній документації.
23.          Щодо посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на невідповідність тендерної пропозиції позивача умовам тендерної документації в частині відсутності інформації щодо характеристик ізоляції вводів, яка повинна відповідати ГОСТ 20690, суд зазначає, що наказом ДП "УкрНДНЦ" від 14.12.2015 №187 скасовано повністю чинність міждержавних стандартів в Україні, що розроблені в колишньому СРСР до 1992 року, в тому числі і ГОСТ 20690-75, а отже, відсутність такої інформації у тендерній пропозиції не може бути підставою для її відхилення.
24.          Як установлено судами попередніх інстанцій, надані позивачем технічні специфікації не були погоджені з ДП "НАЕК "Енергоатом" в порядку, встановленому в СОУ НАЕК 077, разом з тим, відповідно до примітки додатку А додатку 4 до тендерної документації у випадку відсутності погодження ТУ (ТС) з ДП "НАЕК "Енергоатом" на момент подачі тендерної пропозиції, надається проект ТУ (ТС) за підписом виробника з додаванням креслень (схем, конструкторських документів), які підтверджують зазначені в проекті ТУ (ТС) параметри. Погодження ТУ (ТС) з ДП "НАЕК "Енергоатом" повинно бути виконано в порядку, встановленому в СОУ НАЕК 077.
25.          Додатком В до ТС-1 (Т.1, а.с. 76) та додатком В до ТС-2 (Т.1, а.с. 101) є креслення предметів закупівлі, які необґрунтовано зазначені відповідачем в оскаржуваному рішенні, як відсутні.
26.          Щодо твердження відповідача про відсутність документу, що підтверджує патентну чистоту продукції (патентний формуляр, декларація про патентну чистоту), то судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що ДП "НАЕК Енергоатом" під час розроблення виробничих документів типу "Технічні вимоги та умови постачання" дотримується Стандарту ДП "НАЕК "Енергоатом" СОУ НАЕК 005:2016 "Управління закупівлями продукції. Технічні вимоги та умови постачання продукції для АЕС. Правила розроблення, оформлення та поводження. Вимоги до змісту".
27.          Відповідно до пункту 3.12 зазначеного стандарту декларація про патентну чистоту - викладений в довільній формі лист постачальника (виробника), яким гарантується, що при виготовленні продукції (виробу в цілому, його складових частин, комплектуючих, запасних частин, інструментів та приладдя) не порушено чинне патентне законодавство України (використовується в цьому стандарті).
28.          Судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що у матеріалах справи знаходиться лист компанії-виробника предмета закупівлі - HSP Hochspannungsgerate GmbH (Німеччина) від 08.11.2017 та його переклад українською мовою (Т.  1, а.с. 84-85), що є частиною тендерної пропозиції позивача, яким виробник підтверджує, що всі продукти компанії HSP Hochspannungsgerate GmbH розроблені без порушення патентних прав інших виробників. 
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
29.          Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 квітня 2018  року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду 01 серпня 2018 року, позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 січня 2018 року №802-р/пк-пз.
30.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що твердження представника відповідача та висновки в оскаржуваному рішенні щодо порушення замовником вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", за якою замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації є необґрунтованими, оскільки за наслідком судового розгляду підтверджено факт надання позивачем тендерної пропозиції, яка відповідала умовам тендерної документації з урахуванням відповідних приміток.
ІV. Касаційне оскарження 
31.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 05 вересня 2018 року.
32.          У касаційній скарзі представник відповідача зазначає, що оскаржувані судові рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
33.          На обґрунтування вимог касаційної скарги представник відповідача вказує, що судами попередніх інстанцій помилково віднесено цю справу до категорії справ незначної складності.
34.          Щодо суті спору, то представник відповідача стверджує, що технічні специфікації, надані позивачем, не містять підтвердження відповідності деяким характеристикам, визначеним у технічній документації, а саме: посилання судів на пункт 3.2.1.12 ТС щодо часу протікання струму термічної стійкості є помилковим, оскільки цей пункт ТС не містить вказівки про відповідність ГОСТ  10693.
35.          Щодо показників «імовірність безвідмовної роботи вводу на наробіток 8800 годин повинна бути не менш 0,999» і «параметр потоку відмов - не більш 1,1 * 10 (-7) 1/ч», то ці показники підтверджені лише листом виробника, а не документом, за яким виготовляється товар. 
36.          Щодо температурних показників оточуючого середовища, що тендерна документація встановлювала конкретні показники, а виробник запропонував показники, які є вищими.
37.          Щодо показника «безвідмовний наробіток - не менше 40  000 год», то суди лише посилаються на схеми і креслення, але не вказують, який це показник.
38.          На думку представника відповідача, у тендерній документації зазначено про необхідність подання саме патентного формуляру або декларації про патентну чистоту, які позивачем подані не були.
39.          У касаційній скарзі представник відповідача просить розглядати справу за його участю.
40.          11 вересня 2018 року до Верховного Суду надійшло клопотання представника позивача про відмову у відкритті провадження.
41.          12 вересня 2018 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу №  826/2242/18 (суддя-доповідач Кравчук  В.  М., судді Анцупова  Т.  О., Стародуб  О.  П.).
42.          04 жовтня 2018 року справа №  826/2242/18 надійшла до Верховного Суду.
43.          10 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №22/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Кравчука  В.  В. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
44.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 10  січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Дашутіна  І.  В., суддів Губську  О.  А., Соколова  В.  М.
45.          30 вересня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №  1848/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Дашутіна  І.  В., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг.
46.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 30  вересня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову  Н.  В., суддів Данилевич  Н.  А., Мацедонську  В.  Е.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
47.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції  Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі -  КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
48.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України  провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
49.          Приписами частини першої статті 341 КАС України  визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
50.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
51.          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)  обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)  добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)  пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)  своєчасно, тобто протягом розумного строку.
52.          Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
53.          Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
54.          Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
55.          Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
55.1.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
55.2.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
56.          У розумінні частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
57.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
58.           Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
59.          На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
60.          Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
61.          Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
62.          Згідно з частиною першою статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
63.          Статтею 30 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
63.1.          1) учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
63.2.          2) переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
VІ. Позиція Верховного Суду
64.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
65.          Згідно з частиною другою  статті 341 КАС України  суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
66.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
67.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що предметом судового оскарження є рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 30 січня 2018 року №802-р/пк-пз щодо зобов`язання Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015:31160000-5 - Частини електродвигунів, генераторів і трансформаторів» за лотом №1, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-10-13-000752-b.
68.          Підставою для прийняття спірного рішення став висновок АМК України про невідповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції, поданої, зокрема, позивачем у цій справі. 
69.          Судами попередніх інстанцій установлено, що у складі тендерної пропозиції позивача за лотом №  1 було надано ТС-1 та ТС-2.
70.          Оцінюючи обґрунтованість рішення судами попередніх інстанцій установлено, що   показники, визначені у Технічних специфікаціях, є вищими за необхідні показники, визначені Державним підприємством НАЕК Енергоатом у тендерній документації. 
71.          При цьому Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що у тендерній документації замовником не вказано, що показники не мають перевищувати встановлені, отже, учасник тендерної закупівлі не позбавлений права запропонувати товар вищої якості, ніж та, яка вимагалася замовником у тендерної документації.
72.          Посилання представника відповідача у касаційній скарзі на те, що технічні специфікації, надані позивачем не містять підтвердження часу протікання струму термічної стійкості є помилковим, оскільки судами попередніх інстанцій досліджено зміст пунктів 3.2.1.12 ТС-1 та 3.2.1.12 ТС-2, у яких наведена величина, що відповідає вимогам технічної документації. Відсутність вказівки у цих пунктах на відповідність саме ГОСТ  10693 жодним чином не впливає на зазначену у пункті технічну характеристику.
73.          Показники «імовірність безвідмовної роботи вводу на наробіток 8800 годин повинна бути не менш 0,999» і «параметр потоку відмов - не більш 1,1 * 10 (-7) 1/ч» підтверджені листом виробника, який є невід`ємною складовою технічної документації, а отже, замовник міг встановити відповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Таким чином, доводи касаційної скарги в цій частині є також помилковими.
74.          Щодо показника «безвідмовний наробіток - не менше 40  000 год», то цей показник, як установлено судами попередніх інстанцій підтверджується технічними специфікаціями, схемами і кресленнями. При цьому у спірному рішенні невідповідність тендерної пропозиції в цій частині вимогам тендерної документації обґрунтовувалася саме відсутністю проекту ТС та креслення (схем, конструкторських документів), які підтверджують зазначені показники.
75.          Верховний Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що оскільки наказом ДП "УкрНДНЦ" від 14.12.2015 №187 скасовано повністю чинність міждержавних стандартів в Україні, що розроблені в колишньому СРСР до 1992 року, в тому числі і ГОСТ 20690-75, то відсутність такої інформації у тендерній пропозиції не може бути підставою для її відхилення.
76.          Доводи представника відповідача щодо необхідності подання саме патентного формуляру або декларації про патентну чистоту, а не листа виробника, є помилковими, оскільки як учасник надав лист-виробника, який містив всю необхідну інформацію про відсутність порушення патентних прав інших виробників, при цьому тендерною документацією було передбачено подання документу, що підтверджує патентну чистоту продукції (патентний формуляр, декларація про патентну чистоту).
77.          Враховуючи, що жодних умов до форми та змісту документа, що підтверджує патентну чистоту продукції технічна документація не містила, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що формулювання назви документа не може вважатися його недоліком, з огляду на зазначення необхідних відомостей у його змісті.
78.          Отже, за наслідком розгляду справи судами першої та апеляційної інстанції підтверджено, що висновки відповідача про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації не відповідають фактичним обставинам справи, установленим на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.
79.          За установлених обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо протиправності оскаржуваного в цій справі рішення відповідача. 
80.          Твердження відповідача в касаційній скарзі про порушення норм процесуального права внаслідок віднесення цієї справи до категорії справ незначної складності є помилковим, оскільки відповідно до пункту 10 частини шостої статті 12 КАС України справами незначної складності є   інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. При цьому частина четверта статті 12 КАС України визначає перелік справ, які розглядаються виключно за правилами загального позовного провадження, до яких спори з АМК України не віднесено.
81.          Інші доводи касаційної скарги наведених висновків судів попередніх інстанцій не спростовують і зводяться до незгоди з оцінкою наданою судами встановлених обставин справи.
82.          Таким чином, Верховний Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій, в межах доводів касаційної скарги, не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційна скарга залишається без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Керуючись статтями  341,      343,      349,      350,      355,      356,      359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.  Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2.  Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду 01 серпня 2018 року в справі № 826/2242/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач:                                                                      Н.  В. Шевцова

Судді:                                                                                          Н.  А.  Данилевич

                                                                                          В.  Е.  Мацедонська