ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2021 року	Львів	Справа № 500/2253/20 пров. № А/857/352/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                          Ільчишин Н.В., 
суддів                                                             Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року (головуючого судді Шульгача М.П. ухвалене у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження о 12 год. 35 хв. в м. Тернопіль повний текст рішення складено 25.11.2020) у справі №500/2253/20 за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 20.08.2020 звернувся в суд з позовною заявою до Служби безпеки України в якому просить визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати йому середнього заробітку за час затримки виплати належної йому при звільненні грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 01.04.2019 по 21.05.2020, зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби за період з 01.04.2019 року по 21.05.2020 року.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року відмовлено в задоволенні позову. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що норми КЗпП не поширюються на військовослужбовців та застосовано не останню правову позицію Верховного Суду зокрема від 30.01.2019 справа №807/3664/14, від 26.06.2019 справа №826/15235/16, від 30.04.2020 справа №140/2006/19, а попередні правові позиції які втратили актуальність та не є тотожними.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року у справі №500/2253/20 та ухвалою суду від 18.01.2021 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2021 відмовлено в задоволенні клопотання Служби безпеки України про зупинення провадження у справі.
16.03.2021 до апеляційного суду надійшли додаткові пояснення Служби безпеки України з посиланням на рішення Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №240/532/20.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що починаючи з 06.04.1993 року по 31.03.2019 року ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Служби безпеки України 31.03.2019 року.
ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі наказу СБУ від 29.03.2019 року №407-ос був виключений зі списків особового складу СБУ з посади старшого оперуповноваженого (майор) 6 відділу (з дислокацією у м. Тернопіль) управління (з дислокацією у м. Рівне), Головного управління військової контррозвідки з правом носіння військової форми одягу.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 року по справі №500/701/20 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено та зобов`язано Службу безпеки України (місцезнаходження: вул. Володимирська. 33, м. Київ, 01034, код ЄДРПОУ 00034074) нарахувати та виплатній, грошову компенсацію відпустки як учаснику бойових дій за період 14.11.2015 по 31.03.2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31 березня 2019 року.
Рішення суду відповідачем було виконане 21.05.2020, шляхом виплати грошової компенсації, що підтверджується випискою по картковому рахунку ОСОБА_1 з відповідним призначенням платежу, тобто повний розрахунок з позивачем було здійснено 21.05.2020. 
18.08.2020 позивач звернувся до відповідача з вимогою виплатити йому середній заробіток за період 01.04.2019 но 21.05.2020, тобто за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій після звільнення по день фактичного розрахунку.
20.08.2020 ОСОБА_1 звернувся до суду щодо визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати йому середнього заробітку за час затримки виплати належної йому при звільненні грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 01.04.2019 по 21.05.2020 та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити йому середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби за період з 01.04.2019 по 21.05.2020.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсутня вина відповідача у невиплаті спірної компенсації в день звільнення, а тому виплата працівникові його середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні за наявності спору про право такого працівника на певні виплати при звільненні в статті 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не передбачено.
Проте, колегія суддів апеляційного суду вважає, що до таких висновків суд першої інстанції дійшов за неповного з`ясування усіх обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Відповідно до статті 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20.12.1991 (далі - Закон № 2011-ХІІ) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно із частиною 2 статті 1-2 Закону № 2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Відповідно до статті 9 Закону № 2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Частина 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції на час виключення позивача зі списків) передбачала, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Так, пунктом 15 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2001 (далі – Положення, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), передбачено, що дія контракту припиняється: у день закінчення його строку - у разі продовження військовослужбовцю Служби безпеки України військової служби за новим контрактом; у день набрання чинності контрактом про проходження іншого виду військової служби; у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця Служби безпеки України зі списків особового складу Служби безпеки України.
Згідно пункту 68 Положення днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України.
Спірні правовідносини виникли у зв`язку з невиплатою позивачу у день звільнення з військової служби грошової компенсації за невикористані в період служби додаткові відпустки учаснику бойових дій за період 2015-2019 роки.
Таким чином, за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.
Нормами статті 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Водночас частиною першою статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012 у справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей 3 і 221 КЗпП України в порядку, передбаченому главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
За приписами частини першої статті 19 Цивільного процесуального кодексу України справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми Цивільного кодексу України визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині першій статті 233 КЗпП України тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору.
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у статті 122 КАС України і частина п`ята цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини другої цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Усталеною є позиція Верховного Суду щодо застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини п`ятої статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини першої статті 233 КЗпП України.
Дана правова позиція викладена у постанові судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20. Судова палата відступила від висновку щодо застосування частини першої статті 233 КЗпП України для обчислення строку звернення до адміністративного суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, викладеному в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19), від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17), одночасно погоджуючись з висновком щодо застосування частини п`ятої статті 122 КАС України у подібних правовідносинах, викладеному в постановах Верховного Суду від 04 грудня 2019 року (справа №815/2681/17) і від 22 січня 2020 року (справа №620/1982/19).
Відступаючи у цій справі від висновку Верховного Суду, який викладено у постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19), від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17), колегія суддів судової палати зазначає, що відповідно до сформованої практики такий перелік судових рішень не є вичерпним.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17 зазначила, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу СБУ від 29.03.2019 №407-ос ОСОБА_1 був виключений зі списків особового складу СБУ з посади старшого оперуповноваженого (майор) 6 відділу (з дислокацією у м. Тернопіль) управління (з дислокацією у м. Рівне), Головного управління військової контррозвідки з правом носіння військової форми одягу.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 по справі №500/701/20 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено та зобов`язано Службу безпеки України (місцезнаходження: вул. Володимирська. 33, м. Київ, 01034, код ЄДРПОУ 00034074) нарахувати та виплатній, грошову компенсацію відпустки як учаснику бойових дій за період 14.11.2015 по 31.03.2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31 березня 2019 року.
21.05.2020 рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 було виконане шляхом виплати грошової компенсації, що підтверджується випискою по картковому рахунку ОСОБА_1 (аркуш справи 10). 
У справі, що розглядається, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який подав до суду 20.08.2020 (аркуші справи 1-3), тобто з пропуском місячного строку з дня остаточного з ним розрахунку (21.05.2020), не зазначивши підстав для поновлення цього строку.
Таким чином, встановивши, що позовна заява про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні подана позивачем до суду після спливу місячного строку звернення до суду, та без заявлення позивачем обставин, які б свідчили про поважність причин його пропуску, суд першої інстанції повинен був залишити позов без розгляду.
Разом з тим, суд першої інстанції при прийнятті рішення за вказаним позовом не врахував наведених вище обставин. 
Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20 та від 17 березня 2021 року по справі № 460/4872/20, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.
У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. 
Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.
У справі Європейського суду з прав людини «Стаббігс та інші проти Великобританії» визначено, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав.
У Рішенні «Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії» від 25 січня 2000 року Європейський суд зазначив про те, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про те, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання. Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (рішення Європейського суду у справі «Перез де Рада Каванілес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року, заява № 28090/95, пункт 45). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.
Частиною 1 статті 319 КАС України передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду з підстав, встановлених статтею 240 цього Кодексу.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, зокрема з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Згідно з частиною 3 статті 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
За наведених обставин апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, а тому рішення суду підлягає скасуванню, а адміністративний позов – залишенню без розгляду.
Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 319, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року у справі №500/2253/20 – скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії - залишити без розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

                  Головуючий суддя                                          Н.В. Ільчишин

                  Судді                                                                Р.Й. Коваль

                                                                                            В.В. Гуляк