П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 766/18529/19	
Головуючий в 1 інстанції:Єпішин Ю.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів - Джабурії О.В.,
                                             - Кравченка К.В., 
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування постанови №36/385/01-22 у справі про адміністративне правопорушення від 05 серпня 2019 року,
                                        
                                                  В С Т А Н О В И Л А :

16 вересня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Херсонського міського  суду Херсонської області з позовною заявою, в якій просила визнати протиправною та скасувати постанову № 36/385/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 05.08.2019 року.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що позапланова перевірка проведена відповідачем за її відсутності. Крім того, позивач зазначила, що не була повідомлена про розгляд справи про притягнення її до адміністративної відповідальності, а тому оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що позивачем ігнорується виконання приписів управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, у зв`язку із чим її правомірно притягнуто до відповідальності за ч.1 ст.188-42 КУпАП.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено. Постанову у справі про адміністративне правопорушення №36/385/01-22 від 05.08.2019 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП у виді штрафу в розмірі 5100,00 грн скасовано та справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрито.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального  права просить скасувати рішення та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що всі матеріали позапланової перевірки направлялись на адресу позивача з рекомендованими повідомленнями про вручення, однак не були отримані ОСОБА_1 з незалежних від  відповідача підстав.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
В зв`язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження. 
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що  22 липня 2019 року, згідно наказу управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради №139 від 08.07.2019 року та направлення управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради №4/2/20 від 09.07.2019 року, посадовими особами відповідача проведена перевірка за адресою: АДРЕСА_1 , стосовно виконання вимог раніше виданих приписів, а саме: про зупинення підготовчих та будівельних робіт та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, за результатами якої складено акт 4/2/20.
У той же день, тобто 22 липня 2019 року відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , видано припис про усунення нею порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
05 серпня 2019 року, за результатами розгляду матеріалів перевірки, відповідачем винесено постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення порушення, передбаченого ч.1 ст. 188-42 Кодексу України та накладено штраф у розмірі 5 100,00 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено порядок розгляду справ про притягнення до адміністративної відповідальності, а саме, не повідомлено позивача про розгляд справи про притягнення її до адміністративної відповідальності.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Приписами статей 6, 7 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” № 3038-VI від 17.02.2011 року, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.
Частиною 1 ст. 41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. 
З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. 
Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Пунктами 16, п.17 Порядку № 533 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Враховуючи, що під час здійснення позапланової перевірки відповідачем встановлений факт невиконання ОСОБА_1 припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 08.05.2019 шляхом зупинення будівельних робіт, приведення об`єкту будівництва до попереднього, відповідач вважав наявними в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 188-42 КУпАП.
За результатами розгляду матеріалів перевірки посадовою особою відповідача винесено постанову, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за  невиконання законних вимог припису, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 5 100 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач не була проінформована про розгляд справи про притягнення її до адміністративної відповідальності.
Відповідно до статті 244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 961 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 18842).
Згідно з вимогами статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Частиною першою статті 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
За приписами частини першої статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк (стаття 277-2 КУпАП).
Аналіз наведених вище правових положень дає можливість дійти висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення за статтею 188-42 КУпАП розпочинається зі складення у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, протоколу про адміністративне правопорушення, і їй вручається копія такого протоколу. Про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення особа повідомляється не пізніше як за три доби до дати розгляду справи. В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності має право користуватися правами, передбаченими статтею 268 КУпАП.
Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.
При цьому обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 742/3757/16-а, від 31 січня 2019 року у справі № 760/10803/15-а, від 19 вересня 2019 року у справі № 686/21230/16-а, від 30 вересня 2019 року у справі № 486/92/17, від 14 листопада 2019 року у справі № 815/1570/16, від 06 грудня 2019 року у справі № 804/7725/17, від 24 грудня 2019 року у справі № 360/403/19, від 30 січня 2020 року у справі № 482/9/17.
Колегія суддів враховує, що особі, до якої застосовується адміністративна санкція, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в розгляді справи про адміністративне правопорушення, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.
Законодавство покладає обов`язок щодо своєчасного повідомлення особи про час та місце розгляду справи на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.
З наведеного вбачається, що обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти особу, щодо якої застосовується адміністративне стягнення не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи.
З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, також потрібно враховувати поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови.
Повідомлення має на меті забезпечити участь особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.
У матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про ухилення позивача від отримання повідомлення. Отже, відповідач не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач був поінформований належним чином.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 813/3415/18.
Матеріали справи містять докази направлення відповідачем на адресу ОСОБА_1 оскаржуваної постанови № 36/385/01-22, однак докази направлення матеріалів перевірки на адресу позивача відсутні (а.с.175).
Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_1  не була поінформована про час та місце розгляду справи про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-42 КУпАП, факт навмисного неотримання кореспонденції відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, а отже суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо неправомірності оскаржуваної постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.
Судова колегія також враховує, що відповідачем не вжито всіх можливих заходів для повідомлення позивача про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, не використано інших засобів зв`язку з ОСОБА_1 , не відкладено розгляд справи, тобто суб`єктом владних повноважень не виконано належним чином обов`язку для забезпечення реалізації позивачем прав, визначених статтею 268 КУпАП.
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін. 
Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Статтею 286 КАС України   встановленні особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ч.3   ст.272 КАС України   судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями   273-277,   282-286   цього   Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 272 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

    Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

                    Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

             Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко