ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/2951/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,      

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 р. (суддя Серьогіна О.В.) в адміністративній справі №160/2951/20 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської  міської ради  до Східного офісу Держаудитслужби,  третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, - 

                                        В С Т А Н О В И В:

Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до суду з позовом в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 02 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом ЄРУ за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК 021:2015 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000423-а.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначав, що замовником визначено предмет закупівлі відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454. Також, позивач зазначив, що відповідно до частини 2 статті 23 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. На виконання вищенаведеної норми закону, позивачем після прийняття рішення про внесення змін до тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету №60-20 від 23.01.2020 року) в електронній системі закупівель було оприлюднено в окремому документі зміни, які вносились одночасно із новою редакцією тендерної документації. Крім того, в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказує, що в оскаржуваному висновку не конкретизовано, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень та не зазначено чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Позивач стверджує, що відсутність конкретно сформованих вимог з приводу усунення виявлених порушень не надає йому можливість реалізувати її в повному обсязі та спонукає останнього самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. В свою чергу, вказана обставина, на думку позивача, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства. Просить суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, позов задоволено. 
Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем. Посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, скаржник просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.  Скаржник вказує, що спірний висновок є правомірним  та таким, що винесений відповідно до вимог діючого законодавства. В порушення вимог пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі”, абзацу 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454 замовник  вказав предмет закупівлі послуг без визначення показника четвертої цифри основного словника. В документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівель не містить інформацію щодо “окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури”,  а містить лише узагальнення, як то “загальна територія міста Кам`янське”.  Також, частина 2 статті 23 Закону України “Про закупівлі” вимагає від замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін. Скаржник стверджує, що спірний висновок, який складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми, містить чіткі  зрозумілі дії, які повинен був здійснити позивач, а посилання на те, що відповідач зобов`язаний самостійно визначити, які заходи слід було вжити  для усунення виявлених порушень є безпідставними, оскільки вирішення питань діяльності організації, пов`язані з усуненням виявлених порушень законодавства в сфері закупівель належить тендерному комітету/уповноваженій особі, або керівнику організації, крім того чинні норми законодавства, яким керується відповідач, не містять обов`язку та не наділяють повноваженнями орган державного фінансового контролю вказувати заходи до виконання та спосіб його виконання. Нерозуміння позивачем способу усунення виявлених порушень не може бути підставою для скасування оскарженого висновку і може слугувати підставою для звернення до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням вмісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. 
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін. Вказує, що рішення прийнято з дотримання вимог процесуального права і правильного застосування норм матеріального права. 
У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги.
Інші учасники процесу, належним чином повідомлені про день, місце і час розгляду справи, до  суду уповноважених представників не направили, про причини неприбуття не повідомили. 
Відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі, за кодом СPV за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на загальній території міста Кам`янське (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-09-000423-а.
За результатами проведення вказаних торгів переможцем торгів є Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Рем Сервіс", з яким укладено договір №84-20 від 24.02.2020 року.
В результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу 13.02.2020 року №33 посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.
За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 02.03.2020 року №115, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення:
- пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 року №922-VIII та абзацу 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки, замовник вказав предмет закупівлі без визначення показника четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги;
- пункту 2 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 17.03.2016 року №454, оскільки,  предмет закупівлі не визначено за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм;
 - частини 2 статті 23 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 року №922-VIII, оскільки, в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюдено перелік змін до тендерної документації.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до     Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.           
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій. 
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 2  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з частинами 1, 2  статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі  статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII  (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII  (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Положеннями пункту 9 частини 1  статті 1 Закону № 922-VIII  визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до  закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Згідно зі  статтею 4 Закону № 922-VIII  закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження. Відповідно до статті 7-1  Закону № 922-VIII  моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. 
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86). У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у п. 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної  одиниці закону  зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що, зазначивши у спірному висновку про необхідність  вжити заходів щодо усунення порушень законодавства, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач, не визначив способу усунення виявлених порушень від час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та не визначеність. 
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог  закону  в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12. 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.
Судом першої інстанції встановлено, що у пункті 3 Розділу II констатуючої частини висновку Східний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2 та 5 Закону “Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні” зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до  Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.
Однак, зобов`язання позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, який є виконаним, не є доцільним та співмірним  способом усунення таких порушень. 
Згідно матеріалів справи позивач виконав вимоги Закону № 922-VIII стосовно оприлюднення в електронній системі закупівель в окремому документі змін, які вносились одночасно з новою редакцією тендерної документації. Зважаючи на відсутність встановленої чинним законодавством форми окремого документа, позивач мав право внести зміни і оприлюднити їх шляхом складання протоколу засідань тендерного комітету.
Зважаючи на те, що доводи апеляційної інстанції висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 р. в адміністративній справі №160/2951/20- залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 17 лютого 2021 р. і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Постанова складена у повному обсязі 24 лютого 2021 р.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук