ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/562/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Мамалуй О.О., 

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Донецької області
(головуючий суддя - Демідова П.В.)
від 25.06.2019
та постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Гребенюк Н.В., судді Зубченко І.В., Радіонова О.О.)
від 17.09.2020

у справі № 905/562/19 
за позовом Заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області, Комунального підприємства "Благоустрій" Вугледарської міської ради
про визнання недійсним рішення тендерного комітету Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області про визначення переможця переговорної процедури про закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць б/н від 18.01.2019 та визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 31.01.2019 №16, 

за участю представників учасників справи:

позивача - не з`явився;
відповідача 1 - не з`явився; 
відповідача 2 - не з`явився; 
прокурора - Кузнецова Ю.В.; 

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Заступник керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області та Комунального підприємства "Благоустрій" Вугледарської міської ради про визнання недійсними рішення про визнання переможця переговорної процедури та укладеного на його підставі договору №16 від 31.01.2019 на закупівлю послуг щодо благоустрою території м. Вугледара Донецької області за кошти місцевого бюджету на суму 3  600  000, 00 грн.

1.2. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення відповідачами Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: обрання переговорної процедури закупівлі в порушення статті 35 зазначеного Закону, внаслідок чого було прийнято неправомірне рішення тендерного комітету про визначення переможцем переговорної процедури - Комунальне підприємство "Благоустрій" Вугледарської міської ради, та підписано спірний договір про закупівлю послуг.

Обґрунтовуючи порушення інтересів держави, прокурор посилається на загрозу порушення цих інтересів, що полягають у забезпеченні міцного та самодостатнього місцевого самоврядування, забезпечення виконання органами місцевого самоврядування діючого законодавства в сфері закупівель, ефективного використання коштів місцевого бюджету задля недопущення незаконних витрат.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Донецької області від 25.06.2019 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

2.2. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 рішення Господарського суду Донецької області від 25.06.2019 залишено без змін.

Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані тим, що Виконавчий комітет Вугледарської міської ради Донецької області в межах своїх повноважень, визначених Законами України "Про місцеве самоврядування в Україні" та "Про благоустрій населених пунктів", правомірно створив підприємство для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності та делегував йому відповідні повноваження. За умови відсутності доказів визнання незаконними рішень Вугледарської міської ради № 7/5-13 від 29.06.2016, № 7/8-16 від 23.09.2016, № 7/38-19 від 21.12.2018, якими створено Комунальне підприємство "Благоустрій" Вугледарської міської ради; делеговано останньому функції з утримання об`єктів благоустрою; визначено його виконавцем програми "Організація благоустрою території міста Вугледара на 2019 рік" та одержувачем бюджетних коштів для зазначених цілій; суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вважав, що правомірним є застосування Виконавчим комітетом Вугледарської міської ради Донецької області переговорної процедури закупівлі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Донецької області від 25.06.2019 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2020, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

3.2. Підставою касаційного оскарження Заступник керівника Харківської обласної прокуратури визначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. Зазначає, що проведення публічної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури є порушенням статей 3, 12, 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", проте зазначені приписи законодавства, що регулюють спірні правовідносини, у порушення статті 236 Господарського процесуального кодексу України, залишено поза увагою судами попередніх інстанцій.

Крім того, скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги позицію Верховного Суду у постанові від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, де відображено, що нездійснення державними органами захисту інтересів держави є підставою для вжиття заходів безпосередньо прокурором.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 

Рішенням Вугледарської міської ради "Про створення комунального підприємства з надання послуг з благоустрою та вивезення твердих побутових відходів" за № 7/5-13 від 29.06.2016 створено Комунальне підприємство з надання послуг з благоустрою та вивезення твердих побутових відходів "Благоустрій" Вугледарської міської ради" та затверджено статут підприємства. Визначено статутний капітал комунального підприємства в розмірі балансової вартості будівель та споруд, що передаються новоствореному підприємству в сумі 2 225 099, 20 грн.

Рішенням Вугледарської міської ради "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради за №7/8-16 від 23.09.2016 Комунальному підприємству "Благоустрій" передано функції з утримання об`єктів благоустрою та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів (п. 1 рішення). Пунктом 2 зазначеного рішення визнано Комунальне підприємство "Благоустрій" підприємством з утримання об`єктів благоустрою комунальної власності у м. Вугледарі та виконавцем послуг з перевезення твердих побутових відходів для всіх категорій споживачів з 1 жовтня 2016 року.

Позивачем до матеріалів справи надана постанова Донецького апеляційного адміністративного суду у справі № 223/564/17 від 20.03.2018, відповідно до якої керівником Волноваської місцевої прокуратури Донецької області було подано позов до Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області про визнання незаконними та скасування пунктів 1, 2 рішення від 23.09.2016 року №7/8-16 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послу з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради. Позовні вимоги в згаданій справі були обґрунтовані тим, що рішення №7/8-16 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки передача функцій виконавця послуг з вивезення твердих побутових відходів була здійснена Вугледарською міською радою без проведення конкурсу, що суперечить вимогам Законів України "Про місцеве самоврядування", "Про відходи", "Про житлово-комунальні послуги" та інших нормативно-правових актів. Прийняття спірних пунктів рішення призвело та призводить до недопущення конкуренції на цьому ринку внаслідок відсутності можливості інших учасників ринку виборювати право на надання зазначених послуг.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 20.03.2018 позов Керівника Волноваської місцевої прокуратури в Донецькій області до Вугледарської міської ради Донецької області про визнання пунктів рішення незаконним та його скасування задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано п. 1 та п.2 рішення Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради" в частині передання функцій з надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради. В іншій частині позову відмовлено.

З огляду на викладене, оскільки прокуратурою, позивачем та відповідачами не надано доказів скасування рішення №7/8-16 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради в частині іншій, ніж передача функцій з вивезення твердих побутових відходів, господарські суди прийняли до уваги рішення № 7/8-16 та зазначили, що виходячи з його змісту, Виконавчим комітетом Вугледарської міської ради Донецької області передано Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради функції з утримання об`єктів благоустрою комунальної власності у м.Вугледар та визнано Комунальне підприємство "Благоустрій" Вугледарської міської ради підприємством з утримання зазначених об`єктів.

Рішенням Вугледарської міської ради "Про затвердження міської цільової програми "Організація благоустрою території міста Вугледара на 2019 рік" за №7/38-19 від 21 грудня 2018 року затверджено міську цільову програму "Організація благоустрою території міста Вугледара" на 2019 рік та визначено, що джерелом фінансування міської цільової програми "Організація благоустрою території міста Вугледара" на 2019 рік є міський бюджет в сумі 4 857, 5 тис. грн.

Програмою встановлено, що на балансі та обслуговуванні Комунального підприємства "Благоустрій" знаходяться об`єкти благоустрою, що є комунальною власністю територіальної громади. Метою програми є підвищення ефективності та надійності функціонування комунального господарства, поліпшення загального благоустрою міста Вугледар, реалізація комплексу заходів щодо забезпечення утримання в належному санітарно-технічному стані території та покращення естетичного вигляду для створення комфортних умов проживання та відпочинку мешканців та гостей міста Вугледар, покращення якості житлово-комунальних послуг. 

Загальний обсяг видатків за програмою, згідно з проектом бюджету на 2019 рік, становитиме 4 857, 5 тис. грн., в тому числі на заходи з благоустрою території міста 3 600, 0 тис. грн., в тому числі: на забезпечення утримання в належному технічному стані об`єктів дорожнього господарства - 1 772, 1 тис. грн.; на утримання в належному стані об`єктів, задіяних в прийомі поверхового стоку в дощову каналізацію - 245, 3 тис. грн.; на забезпечення благоустрою кладовищ - 132,  4  тис.  грн.; на збереження та утримання на належному рівні зеленої зони населеного пункту - 786, 7 тис. грн.; на забезпечення функціонування мереж зовнішнього освітлення - 280, 3 тис. грн.; на забезпечення санітарної очистки території - 383, 2 тис. грн. Фінансування цільової програми здійснюється в межах бюджетних призначень міського бюджету на 2019 рік та заходів, визначених розділом "Реформування і розвиток житлово-комунального господарства" Програми економічного та соціального розвитку міста Вугледар на 2019 рік.

Головним розпорядником бюджетних коштів за цією Програмою є виконавчий комітет Вугледарської міської ради. Виконавцем Програми та одержувачем бюджетних коштів визначено Комунальне підприємство "Благоустрій" Вугледарської міської ради.

Відповідно до повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури за № UA-2019-01-18-003133-c, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro", замовником є Виконавчий комітет Вугледарської міської ради. Предметом зазначеної закупівлі є послуги з прибирання та підмітання вулиць ДК 021:2015:90610000-6. Послуги надаються у період з 18 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року. Учасником, з яким проведено переговори є Комунальне підприємство "Благоустрій" Вугледарської міської ради. Ціна пропозиції 3 600 000, 00 грн.

Обґрунтовуючи застосування переговорної процедури у повідомленні зазначено, що процедура застосовується у зв`язку з відсутністю конкуренції у розумінні пункту 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Крім того, замовник посилається на частину 1 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", відповідно до якого місцеві органи самоврядування забезпечують організацію благоустрою населених пунктів відповідно до повноважень, встановлених законом, зокрема, статті 15 Закону, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності. У разі відсутності таких підприємств органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень визначають на конкурсних засадах відповідно до закону балансоутримувачів таких об`єктів. Застосування зазначених статей Закону замовник обґрунтовує прийняттям рішення Вугледарської міської ради №7/5-13 від 29.06.2016 "Про створення комунального підприємства з надання послуг з благоустрою та вивезення твердих побутових відходів", якому Рішенням Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради передано функції з утримання об`єктів благоустрою та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів. На виконання частини 3 статті 15, частини 3 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" прийнято рішення Вугледарської міської ради за №  7/38-19 від 21.12.2019 "Про затвердження міської цільової програми "Організація благоустрою міста Вугледара" на 2019 рік", відповідно до якого затверджено заходи з утримання об`єктів благоустрою міста, що є комунальною власністю територіальної громади та утримуються на балансі Комунального підприємства "Благоустрій", і фінансування яких здійснюватиметься з місцевого бюджету. Також замовник у повідомлені послався на пункт 25 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено , що спеціальні та ексклюзивні права це є права, які надані в межах повноважень органом державної влади та місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акту або акту індивідуальної дії , що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом про закупівлі, однією чи кількома особами.

Виходячи з наведеного, замовник дійшов висновку, що у зв`язку із наданням Вугледарською міською радою Комунальному підприємству "Благоустрій" спеціальних прав у сфері утримання об`єктів благоустрою міста та передачею на баланс підприємства усіх об`єктів благоустрою комунальної форми власності міста, враховуючи відсутність конкуренції з технічних причин, тендерним комітетом виконавчого комітету Вугледарської міської ради прийнято рішення про застосування переговорної процедури щодо закупівлі послуг з благоустрою території.

Проаналізувавши зміст повідомлення, господарські суди встановили, що він відповідає вимогам Наказу міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" від 22.03.2016 №  490 в редакції, чинній на час повідомлення.

Згідно з рішенням тендерного комітету Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області від 18.01.2019 визначено переможця переговорної процедури - Комунальне підприємство "Благоустрій" Вугледарської міської ради.

За результатами проведення переговорної процедури закупівлі 31.01.2019 між Комунальним підприємством "Благоустрій" (далі - виконавець) та виконавчим комітетом Вугледарської міської ради (далі - замовник) укладено договір про закупівлю послуг щодо благоустрою території м. Вугледар Донецької області № 16, відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з прибирання та підмітання вулиць ДК 021:2015:90610000-6 території міста Вугледар Донецької області (згідно додатку №1) відповідно до діючих норм і стандартів, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги. Вартість послуг становить 3  600  000,  00 грн з урахуванням 20% ПДВ (п. 2.1. договору). Пунктом 3.2. договору місцем надання послуг визначено територію міста Вугледар Донецької області. Згідно з додатком до договору перелік послуг складається із розділів, передбачених Цільовою програмою, затвердженою рішенням відповідача № 7/38-19, а саме:

1. Забезпечення санітарної очистки території - 383,2 тис. грн (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

2. Забезпечення функціонування мереж зовнішнього освітлення - 280, 3 тис. грн (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

3. Збереження та утримання на належному рівні зеленої зони населеного пункту та поліпшення його екологічних умов - 786, 7 тис. грн із розшифруванням найменування робіт та витрат).

4. Забезпечення кладовищ - 132,4 тис. грн (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

5. Забезпечення утримання в належному технічному стані об`єктів дорожнього господарства - 772,1 тис. грн (із розшифруванням найменування робіт та витрат).

6. Утримання в належному стані об`єктів, задіяних в прийомі поверхового стоку в дощову каналізацію - 245, 3 тис. грн ( із розшифруванням найменування робіт та витрат).

Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2019 року включно, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Договір та додатки до нього складені, підписані та скріплені печатками сторонами без зауважень.

31.01.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro" оприлюднена інформація - звіт про результати проведення процедури закупівлі, в якій зазначено про укладання 31.01.2019 договору та додана копія договору №  16 від 31.01.2019.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Підставою касаційного оскарження прокурор визначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

5.3. Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Частиною 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено випадки, коли переговорна процедура закупівлі, як виняток, застосовується замовником:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №  490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", який був чинний на момент існування спірних правовідносин, було затверджено Форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яке мало містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 13); обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) (пункт 14).

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 №  3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" зазначено, що в пункті 14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону.

Крім того, у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" вказано, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 35 Закону. Тобто, у разі наявності умов, передбачених частиною другою статті 35 Закону, замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

5.4. Суди попередніх інстанцій встановили, що обґрунтовуючи застосування переговорної процедури у повідомленні зазначено, що процедура застосовується у зв`язку з відсутністю конкуренції у розумінні пункту 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Так, замовник посилається на частину 1 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", відповідно до якого місцеві органи самоврядування забезпечують організацію благоустрою населених пунктів відповідно до повноважень, встановлених законом, зокрема, статті 15 Закону, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть утворювати підприємства для утримання об`єктів благоустрою державної та комунальної власності. У разі відсутності таких підприємств органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень визначають на конкурсних засадах відповідно до закону балансоутримувачів таких об`єктів. Застосування зазначених статей Закону замовник обґрунтовує прийняттям рішення Вугледарської міської ради №7/5-13 від 29.06.2016 "Про створення комунального підприємства з надання послуг з благоустрою та вивезення твердих побутових відходів", якому рішенням Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів новоствореному Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради передано функції з утримання об`єктів благоустрою та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів. На виконання частини 3 статті 15, частини 3 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" прийнято рішення Вугледарської міської ради за №  7/38-19 від 21.12.2019 "Про затвердження міської цільової програми "Організація благоустрою міста Вугледара" на 2019 рік", відповідно до якого затверджено заходи з утримання об`єктів благоустрою міста, що є комунальною власністю територіальної громади та утримуються на балансі Комунального підприємства "Благоустрій", і фінансування яких здійснюватиметься з місцевого бюджету. 

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що ними не вбачається порушень з боку замовника, оскільки Виконавчим комітетом Вугледарської міської ради Донецької області у пункті 14 Повідомлення про наміри наведені чіткі підстави для застосування переговорної процедури із посиланням на норми Законів України "Про публічні закупівлі", власних рішень №  7/5-13 від 29.06.2016, № 7/8-16 від 23.09.2016, № 7/38-19 від 21.12.2018.

Колегія суддів вважає такий висновок судів попередніх інстанцій передчасним та необґрунтованим, оскільки виходячи зі змісту статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто, судам належало встановити наявність умови, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", яка визначена замовником, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Зокрема, на підтвердження відсутності конкуренції замовник у повідомлені послався на пункт 25 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено, що спеціальні та ексклюзивні права це є права, які надані в межах повноважень органом державної влади та місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акту або акту індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених Законом про закупівлі, однією чи кількома особами.

З огляду на викладене, господарські суди вважали, що замовник дійшов обґрунтованого висновку, що у зв`язку із наданням Вугледарською міською радою Комунальному підприємству "Благоустрій" спеціальних прав у сфері утримання об`єктів благоустрою міста та передачею на баланс підприємства усіх об`єктів благоустрою комунальної форми власності міста, враховуючи відсутність конкуренції з технічних причин, тендерним комітетом виконавчого комітету Вугледарської міської ради прийнято рішення про застосування переговорної процедури щодо закупівлі послуг з благоустрою території.

Разом з тим ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не було зроблено правового аналізу поняття "спеціальні та ексклюзивні права", як наслідок не було перевірено чи можна вважати передання функцій з утримання об`єктів благоустрою Комунальному підприємству "Благоустрій" Вугледарської міської ради відповідно до рішення Вугледарської міської ради №7/8-16 від 23.09.2016 "Про передачу функцій з утримання об`єктів благоустрою міста та надання послуг з вивезення твердих побутових відходів" таким спеціальним чи ексклюзивним правом в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Так, у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 12.05.2016 №  3302-06/13747-07 "Щодо здійснення закупівель замовниками, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання" надано роз`яснення щодо визначення замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.

Крім того, щодо спеціальних або ексклюзивних прав зазначено таке.

Поняття спеціального і ексклюзивного права в контексті закупівель нове для України та має своє походження з права Європейського Союзу.

Визначення терміну "спеціальні та ексклюзивні права" наведене в пункті 25 частини першої статті 1 Закону.

Так, відповідно до статті 1 Закону спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Разом з тим не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв (пункт 25 частини першої статті 1 Закону).

У будь-якому випадку конкретні критерії для визначення наявності спеціальних і ексклюзивних прав в контексті Закону можна сформулювати на підставі таких міркувань, які побудовані на логіці "від зворотного", тобто через розуміння випадків, коли спеціальне/ексклюзивне право не виникає. Отже, спеціальне/ексклюзивне право не виникає у разі якщо:

1) особи володіють такими правами не на підставі нормативно-правових актів та/або актів індивідуальної дії органів державної влади або органів місцевого самоврядування;

2) особи володіють такими правами, однак такі права не обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, та не впливають істотно на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах;

3) особи отримали такі права за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

Проте суди попередніх інстанцій погодилися з обґрунтуванням Виконавчого комітету Вугледарської міської ради Донецької області, але не перевірили чи воно відповідає нормам чинного на той момент законодавства.

5.5. Також колегія суддів зазначає, що ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції не звернули увагу на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 905/1135/18 в подібних правовідносинах, зокрема за предметом та підставами позову, аналогічним нормативно-правовим регулюванням. У згаданій постанові Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не перевірили чи було дотримано прокурором порядку звернення до суду з позовом, встановленого законом, а також підстав для представництва прокурором інтересів держави. З огляду на викладене, суд касаційної інстанції вказав, що без належного дослідження і встановлення підставності звернення до суду прокурора в цьому випадку не можна прийняти рішення, яке відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому колегія суддів зазначає, що в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 викладено правову позицію щодо підстав звернення прокурора до суду, яка проте, також не була врахована судом апеляційної інстанції.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

6.2. Згідно з частиною третьою статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

Враховуючи те, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, знайшла своє підтвердження, та з огляду на те, що оскільки суди попередніх інстанцій припустилися неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для його скасування та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 

6.4. Під час нового розгляду господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, прав та обов`язків сторін, належним чином дослідити наявні в матеріалах справи докази згідно з вимогами статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

7. Судові витрати

Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 25.06.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2020 у справі № 905/562/19 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                     В. Студенець

Судді                                                                                                                  О. Баранець

                                                                                                                           О. Мамалуй