Справа № 753/24522/18                                                   Головуючий 1 інстанція- Коренюк А.М.
Провадження № 22-ц/824/1875/2021                               Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.

 
П О С Т А Н О В А
 
іменем     України
 
21 січня 2021 року                                                                                        м.Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Савченка С.І.,
            суддів                                     Верланова С.М., Мережко М.В.,
за участю секретаря              Малашевського О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м.Києва від 19 серпня 2020 року у справі:
- за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, третя особа Служба у справах дітей як представник Органу опіки та піклування Дарницької районної у м.Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини з батьком;
- за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 третя особа Служба у справах дітей як представник Органу опіки та піклування Дарницької районної у м.Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір'ю,-
в с т а н о в и в:
 
У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом,який мотивував тим, що із 17 липня 1998 року перебуває в зареєстрованому шлюбі із відповідачкою. У шлюбі у них народилося троє неповнолітніх дітей - двоє синів ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 і донька ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3. 
Вказував, що на даний час взаємовідносини сторін у родині погіршились, у подружжя відсутні спільні інтереси, почали виникати сварки на грунті роздратування один до одного, відсутності поваги та почуття любові, сім'я існує формально. Непорозуміння також почали виникати щодо способів навчання та виховання дітей, харчування, відношення до медичних закладів тощо. ОСОБА_2 поала налаштовувати дітей проти нього, оскільки не поділяє його поглядів. Після погіршення відносин з відповідачкою, яке мало місце у листопаді 2018 року, він із синами ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які виявили бажання проживати з ним як батьком, залишив місце спільного проживання сім'ї і орендував житло для проживання свого та двох синів, які проживали з ним у одній кімнаті, а роль матері була мінімізована через постійні непорозуміння з відповідачкою. У лютому 2019 року син ОСОБА_4 виявив бажання повернутися проживати до матері, на що він не мав заперечень, наразі найстарший син ОСОБА_3 2007 року народження, проживає з ним та перебуває на його утриманні. На утримання двох синів відповідачка сплачує за рішенням суду на його користь аліменти, а він у свою чергу сплачує аліменти відповідачці на утримання дочки ОСОБА_5. Оскільки між сторонами існує іспір з приводу визначення місця проживання дітей, з урахуванням думки
                                                                        -  2  -
сина ОСОБА_3, який виявив бажання проживати саме з ним, просить визначити місце проживання старшого сина ОСОБА_3 з ним як батьком. Він забезпечує сина житлом, який навчається на дистанційній формі навчання у центрі дистанційної освіти «Джерело», має дохід від підприємницької діяльності у сфері комп'ютерних технологій та має можливість забезпечити дитину на належному рівні, між ним та сином існують взаємопорозуміння, а син ОСОБА_4 і донька ОСОБА_5 будуть проживати з відповідачкою, що відпоповідає дійсним обставинам. У звязку з наведеним, просив визначити місце проживання сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 з ним як батьком.
У березні 2019 року відповідачка ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом, в якому просила визначити місце проживання дітей ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 з нею як матір'ю. 
Вимоги мотивувала тим, що вона не довіряє ОСОБА_1 у вихованні дітей, оскільки останній веде сумнівний образ життя, зокрема є вегетаріанцем, дотримується вживання їжі у сирому вигляді, не готує повноцінної калорійної їжі, яку потребує дитячий організм дитини: молочні, м'ясні продукти, хліб тощо, окрім того дитина не ходить до загальноосвітньої шкоди, а навчається на дистанційній формі у центрі дистанційної освіти «Джерело», відповідно не отримує належної середньої освіти і, маючи 13 річний вік, погано читає, не має повноцінного спілкування з дітьми - його однолітками, не достатньо соціалізований, завжди перебуває у орендованій батьком квартирі, не бажає збільшувати межі спілкування, на її пропозицію поїхати відпочити у літній період на море, відмовляється, з огляду на обраний спосіб харчування вегетаріанство та сироїдіння хлопчик при зрості 134 см має вагу лише 26,5 кг, що непокоїть її як матір, яка бажає його повноцінного розвитку. Батько водить сина до церкви, повноцінно не розвиває, не заставляє навчатися, слідкувати за собою, доглядати, обслуговувати себе, дотримуватися усталених правил поведінки в суспільстві тощо. Зважаючи на вік дитини, вважає, що син не усвідомлює негативного впливу батька на його розвиток і має намір повернути сина до повноцінного гармонійного суспільного життя. У порівнянні із відповідачем вона офіційно працевлаштована, має значний дохід та власне житло квартиру АДРЕСА_1 загальною площею 99 кв.м., натомість відповідач власного житла не має, квартиру орендує, не має стабільного доходу, а його своєрідний образ життя негативно впливає на здоров'я сина ОСОБА_3. На її думку відповідач не повною мірою виявляє інтерес до внутрішнього світу дитини, не створює умов для отримання ним належної освіти. Наразі вона одноособово утримує двох дітей - сина ОСОБА_4 та дочку ОСОБА_5, піклується про них на належному рівні, забезпечує житлом, харчуванням, освітою, медичним забезпеченням тощо, позаяк відповідач ігнорує такі функції. Коли середній син ОСОБА_4 у лютому 2019 року повернувся проживати до неї, то вона з'ясувала, що син не доїдав у батька, діти спали у одному ліжку з дорослим чоловіком - їх батьком, постіль була брудною, діти не дотримувались гігієни, не приймали душ, кімната була брудною та темною, хлопці не вважали за потрібне складати власні речі, батько не контролював хлопчиків, не прививав їм усталених правил поведінки в суспільстві, культури. А тому задля забезпечення належних умов розвитку дітей наразі й у подальшому є підстави визначити місце проживання всіх трьох дітей саме з нею як матір'ю.
Рішенням Дарницького районного суду м.Києва від 19 серпня 2020 року у задоволенні первісного позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено. Визначено місце проживання дітей ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 до досягнення дітьми 14 років із ОСОБА_2 за місцем її проживання.
Не погоджуючись із рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить
                                                                        -  3  -
скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове про задоволення його позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та їх недоведеність, невідповідність висновків суду обставинам справи, пушенння судом норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права.
Скарга мотивована хибністю висновків суду про те, що у орендованому ним житлі сини проживали разом з батьком у одній кімнаті, що спростовується актом обстеження умов його проживання від 22 лютого 2019 року, складеним Службою у справах дітей Дарницької районної у м.Києві державної адміністрації, де вказано, що сини проживають з батьком у трикімнатній квартирі, де їм виділена окрема кімната та забезпечені усі умови для повноцінного життя та розвитку. Також, не відповідають матеріалам справи та не підтверджені доказами висновки суду, що син ОСОБА_3, який виявив бажання проживати з батьком, не усвідомлює поведінку батька і його думку не слід враховувати. Не відповідають дійсності висновки суду про те, що він як батько, не надає сину належної освіти та виховання, власного житла не має, квартиру орендує, має не стабільний дохід, обрав своєрідний образ життя, що він не повною мірою створює умови для отримання такою дитиною належної освіти з усталеними правилами поведінки суспільства, оскільки дитина не відвідує загальноосвітньої школи, а навчається дистанційно, що коли син ОСОБА_4 повернувся до матері, вона встановила, що він не доїдав. Позиція суду щодо надання переваг матері під час прийняття рішення судом про визначення місця проживання дітей є застарілою, стереотипною та такою, що не відображає соціологічні зміни за останні 50 років з огляду на організацію приватної сфери сім'ї. Судом не врахована судова практика, зокрема постанова Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 343/1500/15-ц, де суд вказав про рівнсть прав і обов'язків матері і батька щодо дитини та їх безперешкодне право спілкування з дитиною та застосував прецедентну практику ЄСПЛ, зокрема у справі «М. С. проти України» рішення від 11 липня 2017 року де Європейський суд з прав людини наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. При цьому при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним. Найкращі інтереси дитини можуть, залежно від їх характеру та серйозності, перевищувати інтереси батьків. Подані ОСОБА_2 докази, зокрема довідка від лікаря нарколога, довідка про підвищення свого батьківського потеналу, поліси щодо страхування спільних із ним дітей банківські договори на розміщення  вкладів на дітей не є доказами щодо неможливості визначення з ним місця проживання дітей. Судом допущено порушення норм процесуального права, оскільки незважаючи на протокольне рішення суду від 30 жовтня 2019 року про допит дітей у якості свідків з метою дотримання їх прав, суд не здійснив допит, чим порушив Конвенцію ООН про права дитини та ст.171 СК України, яка вказує на необхідність заслуховування думки дитини що стосується цієї дитини.
Відповідачка ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу, де вказала, що суд першої інстанції прийняв законне і обгрунтоване рішення і правомірно  відмовив у задоволенні вимог позивача та задоволив її зустрічний позов, а доводи апеляційної скарги Чумака В.Г є безпідставними і надуманими, не грунтуються на вимогах закону, не спростовують висновків суду.
В суді апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 свою апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримав, просив задоволити та скасувати рішення Дарницького районного суду м.Києва як незаконне.
                                                            -  3  -
Відповідачка ОСОБА_2 та її представник адвокат Кшевецька І.В. в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на законність і обгрунтованість судового рішення та відсутність підстав для його скасування.
Відповідно до приписів ст.171 СК України апеляційний суд вислухав думку неповнолітнього сина сторін ОСОБА_3 2007 року народження, якому виповнилося 13 років і 8 місяців і який в присутності батьків висловив бажання залишитися проживати з батьком.
Третя особа Служба у справах дітей Дарницької районної у м.Києві державної адміністрації належним чином повідомлялася про час розгляду справи, що стверджується направленням на електронну адресу судової повістки та підтвердженням про її отримання, до суду не з'явилася, причин неявки не повідомила, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до ст.264 ЦПК України судове рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення відповідає не в повній мірі.
Судом першої інстанції встановлено, що сторони з 17 липня 1998 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 26 лютого 2019 року.
У шлюбі у них народилося троє неповнолітніх дітей - двоє синів ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 і донька ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3.
З листопада 2018 року сторони проживать окремо за різними адресами. Так, ОСОБА_2 мешкає у квартирі АДРЕСА_1 загальною площею 99 кв.м, яка належить їй на праві власності. ОСОБА_1 мешкає в орендованому житлі.
Після погіршення відносин, яке мало місце у листопаді 2018 року, ОСОБА_1 залишив місце спільного проживання сім'ї і орендував для проживання житло, де мешкав із  двома синами ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які виявили бажання проживати з ним як батьком.
У лютому 2020 року син ОСОБА_4 виявив бажання повернутися проживати до матері, проти чого ОСОБА_1 не заперечував. 
На даний час позивач ОСОБА_1 проживає в орендованому житлі із старшим сином ОСОБА_3, який перебуває на його утриманні. ОСОБА_3 навчається на дистанційній формі навчання у центрі дистанційної освіти «Джерело». Між батьком та сином існує взаєморозуміння. ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець має дохід від підприємницької діяльності та забезпечує дитину матеріально.
З матір'ю ОСОБА_2 проживають двоє дітей - син ОСОБА_4 та донька ОСОБА_5.
На утримання двох синів ОСОБА_2 сплачує за рішенням Дарницького районного
                                                                        -  4  -
суду м. Києва від 22 серпня 2019 року аліменти на користь ОСОБА_1, який у свою чергу сплачує аліменти ОСОБА_2 на утримання доньки ОСОБА_5.
В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що сторони мають позитивне ставлення до дітей, проявляють турботу до них, проте повноцінно виконує батьківські обов'язки щодо щоденного утримання та виховання дітей на належному рівні лише мама дітей ОСОБА_2
Рішенням Дарницького районного суду м.Києва від 13 вересня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про поверення дітей матері відмовлено.
Згідно висновку органу опіки та піклування Дарницької районної в м.Києві державної адміністрації № 101-11763/03 від 19 грудня 2019 року, після обстеження умов проживання обох батьків та їх можливостей щодо утримання дітей, з урахуванням рекомендацій комісії з захисту прав дитини та думки дітей, орган опіки та піклування дійшов до висновку рекомендувати визначити місце проживання двох синів ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2, з батком, а дочки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 з матір'ю.
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
Визначаючи місце проживання старшого сина ОСОБА_3 із матір'ю ОСОБА_2, суд першої інстанції обгрунтовував свої висновки тим, що мати одноособово утримує двох дітей, піклується про них на належному рівні, забезпечує житлом, харчування, освітою тощо, а батько дітей не належним чином забезпечує їх, зважаючи на відсутність у нього таких можливостей, та обраного ним способу життя, що може зашкодити організму малолітньої дитини, його вихованню, розвитку, соціалізації тощо, й зважаючи, що діти є кровними братами та сестрою і не можуть бути розлучені й мають проживати разом.
При цьому суд не взяв до уваги як висновок органу опіки та піклування про рекомендацію визначити місце проживання старшого сина ОСОБА_3 із батьком, так і думку самого ОСОБА_3 залишити його проживати з батьком, який на думку суду внаслідок свого малолітнього віку не усвідомлює та не надає оцінки поведінці батька, його образу життя.
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду, поскільки вони не грунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.
Висновки суду про те, що відповідач не повною мірою створює умови для отримання сином ОСОБА_3 належної освіти з усталеними правилами поведінки суспільства, оскільки дитина не відвідує загальноосвітньої школи, а навчається дистанційно, а позивач як батько не належно забезпечує виховання дитини, зважаючи на усталені норми та правила поведінки соціального життя й не надає цьому належної оцінки, не грунтуються на матеріалах справи.
Докази про те, що батько неналежним чином здійснює свої батьківські права, зокрема, що він неналежно виховує сина, в тому числі неналежно забезпечує його освіту, харчування, соціалізацію чи матеріально у справі відсутні.
З матеріалів справи вбачається, що умови проживання старшого сина ОСОБА_3 з батьком та їх взаємини були предметом обстеження органом опіки та піклування  Дарницької районної в м.Києві державної адміністрації, яка після ретельного з'ясування як умов проживання ОСОБА_3, так і його навчання та психологічного стану, в тому числі прихильності до батька, надала суду відповідний висновок, де рекомендувала визначити  місце проживання ОСОБА_3 саме з батьком, який в достатній мірі забезпечує виховання сина.
При цьому колегія суддів враховує, що між сторонами існує тривалий та напружений спір щодо місця проживання дітей, сторони неодноразово зверталися до компетентних органів із письмовими заявами щодо вирішення долі дітей, в тому числі до суду, а відтак орган опіки та піклування  ретельно та прискіпливо дослідив спірне питання та надав суду відповідний висновок, який є об'ємним та детальним.
Зокрема, орган опіки та піклування провів обстеження місця проживання батька 
                                                                        -  6  -
ОСОБА_1 з синами ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та встановив, що квартира світла, чиста, охайна, обладнана достатньою кількістю меблів і побутової техніки. У дітей окрема кімната, власні ліжка, стіл, шафа з речами, комод. Речі дітей чисті та охайні. Продукти харчування в достатній кількості. Батько має стабільний дохід, відповідно до податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи-підприємця, отриманої органом опіки та піклування в ГУ ДПС у м.Києві від 28 лютого 2019 року, обсяг доходу ОСОБА_1 за 2018 рік склав 189763 грн. Син ОСОБА_3 навчається у 7 класі Центру дистанційної освіти «Джерло» (м.Київ, вул.Симиренка 12). Син ОСОБА_4 навається у 3 класі початкової школи № 334 Дарницького району м.Києва (м.Київ, прос.Бажана 34-А). Відповідно до висновку Міського центру дитини Служби у справах дітей та сім'ї виконкому Київської міської ради від 31 січня 2019 року встановлно. що у всіх дітей сформований надійний тип прив'язаності як до обох батьків, так і між собою, у ОСОБА_4 і ОСОБА_3 визначені незадоволені потреби у спілкуванні та пдтримці з боку матері. При наданні висновку до суду органом опіки та піклування була заслухана думка дітей.
Отже, при дослідження умов проживання та виховання ОСОБА_4 і ОСОБА_3, ні комісія із захисту прав дитини, ні міський центр дитини Служби у справах дітей та сім'ї, ні орган опіки та піклування не виявили у поведінці батька будь-яких загроз здоров'ю дітей. 
Відхиляючи наявний у справі висновок органу опіки та піклування про рекомендацію визначити місце проживання старшого сина ОСОБА_3 із батьком, суд не навів у рішенні переконливих доводів та не послався на докази, які спростовують цей висновок чи його правильність, або наведені у цьому висновку обставини. 
Це ж стосується оцінки судом думки самого ОСОБА_3 про залишення його проживати з батьком, яка на думку суду не є усвідомленою внаслідок малолітнього віку ОСОБА_3, оскільки підстави вважати таку думку неусвідомленою у справі відсутні.
При цьому з огляду на виключний і складний характер спору та вимоги закону, суд відповідно до Конвенції про права дитини та ст.171 СК України, яка вказує на необхідність заслуховування думки дитини стосовно спорів щодо її долі, мав заслухати думку самого ОСОБА_3, в тому числі щодо умов його навчання, побуту, харчування тощо, чого зроблено не було, що у свою чергу свідчить про порушення норм матеріального права та неповноту з'ясування судом обставин справи.
Окрім того, ухвалюючи рішення, суд послався на висновки Верховного Суду України у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, в яких Верховний Суд України врахував принцип ст.6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.
Такі висновки є помилковими, оскільки Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір'ю. Велика Палата зазначила, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог ст.3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, а Декларація прав дитини не ратифікована Україною, не має офіційного перекладу українською мовою і не є міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.
Зазначені вище порушення, які допустив суд першої інстанції, призвели до неправильного вирішення спору в частині визначення місця проживанння неповнолітнього ОСОБА_3.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення
                                                                        -  7  -
повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З викладених вище підстав колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживанння неповнолітнього ОСОБА_3 ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення про визначення місця проживання неповнолітнього ОСОБА_3 з батьком з наступних підстав.   
Відповідно до ст.124 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Згідно зі ст.141 СК України мати та батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. 
За змістом ч.3 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Відповідно до ст.160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Відповідно до ст.161 СК України якщо мати і батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати їх малолітня  дитина, спір між ними може вирішуватись судом. При вирішенні спору  щодо місця проживання дитини, суд бере до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. Суд не може передати дитину для проживання з тим  із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, може своєю аморальною поведінкою зашкодити розвиткові дитини.
Згідно з п.п.1, 2 ст.3 Конвенції про права дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1989 року, яка в силу положень ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
У ч.1 ст.9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. 
При цьому під забороною розлучення дитини зі своєю матір'ю в контексті Декларації 
                                                                        -  8  -
прав дитини слід розуміти не обов'язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.
Із системного тлумачення п.1 ст.3, ст.9 Конвенції, ч.ч.2, 3 ст.11 Закону України «Про охорону дитинства», ст.161 СК України випливає, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати передусім інтереси дитини. Встановлений сімейним законодавством принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей може бути обмежений судом в інтересах дитини.
Отже, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо необхідно дотримуватися принципу забезпечення найкращих інтересів дітей, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонійний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.
Судом встановлено, що сторони із 17 липня 1998 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Дарницького районного суду м.Києва від 26 лютого 2019 року.
Від шлюбу мають трьох неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3.
З листопада 2018 року сторони проживать окремо за різними адресами. 
Старший син ОСОБА_3 з листопада 2018 року мешкає з батьком, син ОСОБА_4 і донька ОСОБА_5 на час вирішення даного спору мешкають з матір'ю.
Рішенням Дарницького районного суду м.Києва від 13 вересня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про повернення дітей матері відмовлено.
На даний час між сторонами існує спір з приводу місця проживання сина ОСОБА_3.
Відповідно до висновку Міського центру дитини Служби у справах дітей та сім'ї виконкому Київської міської ради від 31 січня 2019 року встановлно, що у всіх дітей сформований надійний тип прив'язаності як до обох батьків, так і між собою, у ОСОБА_4 і ОСОБА_3 визначені незадоволені потреби у спілкуванні та підтримці з боку матері. Між батьками дітей існує тривалий конфлікт щодо виховання і навчання дітей, який негативно на них впливає. Батькам рекомендовано скористатися сімейною медитацією для вирішеннґя конфліктної ситуації, залучати дітей до вирішення конфлітів та становити графік зустрічей дітей з батьками, з якими діти не проживають.
Також у даному висновку Міського центру дитини діагностовано психоемоційний стан ОСОБА_3. Зокрема, встаеновлено, що ОСОБА_3 самостійний, впевнений у собі хлопчик, має інтереси в таборі та церкві, стриманий, має власну точку зору. Розвиток пізнавальної сфери ОСОБА_3 в межах норми. Особистісна сфера характеризується недостатнім рівнем розвитку, хлопчик має обмежений соціальний досвід у спілкуавні з дорослими та однолітками, через що сформовано ідеальні моральні цінності. Він не поступається власними інтересами, присутня егоїстична направленість інтересів. У ОСОБА_3 виявлено надійний тип прив'язаності до батька.
Відповідно до висновку органу опіки та піклування Дарницької районної в м.Києві державної адміністрації № 101-11763/03 від 19 грудня 2019 року, після обстеження умов проживання обох батьків та їх можливостей щодо утримання дітей, з урахуванням рекомендацій комісії з захисту прав дитини та думки дітей, орган опіки та піклування дійшов до висновку рекомендувати визначити місце проживання двох синів ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2, з батком, а дочки ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 з матір'ю.
                                                            -  9  -
Зокрема, орган опіки та піклування провів обстеження місця проживання як батька ОСОБА_1 з синами ОСОБА_3 і ОСОБА_4, так і матері ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_5 та встановив, що обоє батьків забезпечують належні умови виховання і утримання дітей, у яких є окремі кімнати, які умебловані. Діти доглянуті, охайні, забезпечені матріально та продуктами харчування. Батьки належно організовують виховання дітей та їх навчання.
Отже, апеляційним судом встановлено, що обоє батьків характеризуються позитивно і відповідно мають рівноцінні можливості щодо створення належних умов для виховання та розвитку сина ОСОБА_3.
За таких обставин важливе значення має думка самого ОСОБА_3, якому виповнилося 13 років, який є особистістю і з думкою якого потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо його стосуються. 
При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_3 має повний вік 13 років та 8 місяців і по досягненні 14 років закон надає йому право самостійно вирішувати питання з ким з батьків йому проживати, що у свою чергу свідчить достатній вік неповнолітнього для висловлення ним думки та її врахування.
Згідно ст.160 СК України місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
Відповідно до ч.ч.1-2 ст.171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Тобто, з досягненням віку 10 років у дитини з'являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. Лише в разі збігу волі трьох учасників переговорного процесу - матері, батька, дитини можна досягти миру і згоди.
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції ООН від 20 листопада 1989 року «Про права дитини» (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року), згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Під час розгляду справи апеляційний суд вислухав думку неповнолітнього ОСОБА_3, який у присутності його батьків висловив чітке бажання проживати з батьком і розповів про умови його проживання і навчання. Зокрема, ОСОБА_3 пояснив, що мешкає з батьком, який забезпечує йому умови дозвілля і навчання. Батько мешкає з жінкою, яка теж приділяє йому увагу. Навчається він у сьомому класі дистанційно, двічі на рік пише контрольні роботи, які здає до навчального закладу. Розповів про умови харчування, в тому числі вказав, що в основному вживає варену їжу - каші, вживає овочі і двічі на тиждень м'ясо, проте рибу не їсть бо не любить, зранку їв вівсянку, яку зварив батько.
При цьому ОСОБА_3 зрозуміло і переконливо мотивував своє бажання жити з батьком, який його більше розуміє і більше до нього прихильний. З мамою у нього напружені
                                                                        -  10  -
стосунки, бо мама незадоволена його поведінкою, іноді кричить і обіцяє запросити своїх родичів щоб вони на нього вплинули, вважає, що йому краще буде з батьком і просить як дитина врахувати його думку.
Такі пояснення хлопчика на думку колегії суддів є усвідомленими, зрозумілими, переконливими та відповідають його віку і зрілості. Хлопчик був охайно вдягнутий, спокійний, врівноважений, поставлені судом запитання розумів і відповідав по суті, орієнтувався де він знаходиться, навіщо його запросили і яке питання вирішується.
З урахуванням викладених вище обставин, в тому числі з урахуванням висновку органу опіки та піклування і думки ОСОБА_3, а також висновку Міського центру дитини Служби у справах дітей та сім'ї виконкому Київської міської ради щодо прив'язаності непонолітнього ОСОБА_3 до батька, колегія суддів прийшла до висновку про наявність передбачених законом підстав для визначення місця проживання ОСОБА_3 із батьком, оскільки таке буде відповідати якнайкращим інтересам дитини, в тому числі відповідатиме її усвідомленому бажанню жити з батьком.
Колегія суддів відхиляє як необгрунтовані доводи відповідачки ОСОБА_2, викладені у відзиві, про те, що батько не належно здійснює свої обов'язки, що може зашкодити організму малолітньої дитини, його вихованню, розвитку, соціалізації тощо.
Посилаючись на вказані обставини відповідачка всупереч положенням ч.3 ст.12 ЦПК ст.81 ЦПК України, які покладають на сторону обов'язок довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не надала ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції належних, допустимих та достатніх доказів, у розумінні ст.77-80 ЦПК України, які б підтверджували, що проживання сина ОСОБА_3 із батьком несе загрозу його життю чи здоров'ю.
Зокрема, як вище вказувалося, з урахуванням доводів відповідачки судом було з'ясовано у неповнолітнього ОСОБА_3 режим та раціон його харчування, який відповідає загальноприйнятим правилам.
Окрім того, з урахуванням аргументів відповідачки, що батько неналежно забезпечує освітній процес і син погано читає та пише, апеляційний суд при з'ясуванні думки ОСОБА_3 щодо того з ким з батьків він хотівби проживати, надав йому можливість прочитати уривок із ЦПК України та написати власноруч фрагмент тексту на аркуші, який включав його прізвище і ім'я, що і було зроблено. Наведене у свою чергу, спростовує доводи матері про те, що хлопчик погано читає та пише.
Доводи відповідачки ОСОБА_2, викладені у відзиві, про те, що батько заборонив сину Дмитру спілкувтися з нею не не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи і належних доказів про це відповідачка суду не надала.
Це ж стосується доводів відповідачки ОСОБА_2, викладених у відзиві, про те, що навчання ОСОБА_3 у школі дистанційного навчання «Джерело» є недостатнім, які колегія суддів відхиляє, як необгрунтовані, оскільки ОСОБА_2 не надала до суду жодного висновку, який би вказував на недостатність чи неефективність такого навчання.
Доводи відповідачки ОСОБА_2, викладені у відзиві, про загрозу здоров'ю ОСОБА_3 з боку батька щодо сироїдіння дана оцінка вище і вони відхилені, як такі, що не знайшли свого підтвердження. 
Доводи відзиву ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 веде спосіб життя з батьком на рівні інстинктів, зокрема може не митися та не чистити зуби, бездоказові.
Доводи відзиву ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 у 13 років не вміє ні читати, ні писати, не знайшли свого підтвердження і як вище вказувалося спростовані в судовому засіданні.
Доводи відзиву ОСОБА_2 про те, що визначення місця проживання ОСОБА_3 із батьком призведе до розділення дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки ч.1 ст.9 Конвенції про права дитини передбачає неможливість розлучення дитини з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. 
При цьому як вище вказувалося під забороною розлучення дитини зі своєю матір'ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов'язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.
У ч.1 ст.3 цієї Конвенції закріплено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), ЄСПЛ указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв'язки із сім'єю, крім випадків, коли доведено, що сім'я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
Як вище вказувалося колегія вважає, що у якнайкращих інтересах ОСОБА_3 є забезпечення його розвитку у спокійному та стійкому середовищі з батьком, де дитина почуває себе комфортно та захищено.
При цьому суд враховує, що зв'язки ОСОБА_3 із матір'ю не перериваються.
Даючи оцінку доводам відповідачки, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справах «Серявін та інші проти України», «Трофимчук проти України», «Проніна проти України»). Отже, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо наведення обґрунтування рішення, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Колегія суддів враховує, що викладені в цій постанові висновки прийнятого рішення та його мотивування є достатніми і зрозумілими та відповідають вимогам закону.
Із апеляційної скарги вбачається, що позивач ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду вцілому, хоча доводи скарги стосуються лише визначення місця проживання ОСОБА_3 з пзивачем, а тому суд скасовує рішення в частині визначення ся проживання ОСОБА_3, а в іншій частині залишає рішення без змін.
Керуючись ст.ст.259, 374, 376, 381 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.
Рішення Дарницького районного суду м.Києва від 19 серпня 2020 року в частині визначенння місця проживання неповнолітнього ОСОБА_3 із матір'ю ОСОБА_2 скасувати і ухвалити нове, яким визначити місце проживання неповнолітньго ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 із ОСОБА_1 за місцем його проживання.
                                                            -  12  -
В іншій частині рішення Дарницького районного суду м.Києва від 19 серпня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий 

Судді: