П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 січня 2021 р. Категорія: 113020200	м.Одеса	Справа № 522/18939/20	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
час і місце ухвалення: не зазначено, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеса від 02 грудня 2020 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Вірменії ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до громадянина Вірменії ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України, мотивуючи його тим, що 22.09.2020 року ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Вірменії ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 21.10.2020 року, однак до встановленого терміну відповідач не покинув країну.
          Рішенням Приморського районного суду м. Одеса від 02 грудня 2020 року у позові відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що у визначений термін громадянин Вірменії ОСОБА_1 з території України не виїхав.
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 22.09.2020 року співробітника Приморського ВП ГУ НП у м. Одесі за адресою: вул. Пантелеймонівська, ринок «Привоз», м. Одеса виявлено особу, яка назвалась громадянином Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області. В результаті проведення перевірки було встановлено, що громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні  ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
22.09.2020 року ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Вірменії ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 21.10.2020 року. Зазначене рішення отримано відповідачем, що підтверджено розпискою ОСОБА_1 від 22.09.2020 року.
22.09.2020 року ГУ ДМС України в Одеській області було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 003731 відносно громадянина Вірменії ОСОБА_1 за порушення ч.1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення  та постановою про накладення адміністративного стягнення від 22.09.2020 року ПН МОД № 003766 був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
У зв`язку з тим, що відповідач самостійно не покинув країну до 21.10.2020 року, позивач звернувся до суду.
          Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 добровільно покинув територію України 23 листопада 2020 року, що також підтверджується довідкою Аркан ЦП ДСК від 02.12.2020 року.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України,Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI(далі - Закон), який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно із ч. 8ст. 18 Закону України «Про національну безпеку України» державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), зокрема протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, зокрема біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
За змістом ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону № 3773, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 2 ст. 25 Закону № 3773  передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
За приписами ч. 1ст. 26 Закону № 3773-VIіноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5ст. 26 Закону № 3773-VI).
Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства ( далі  Інструкція) визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно доч. 1ст. 289 КАСУ.
Частиною 1ст. 30 Закону №3773-VIвизначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у наведеній статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
Тобто, примусове видворення з України іноземця та особи без громадянства, при умові не виконання ним в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення можливе лише за рішенням адміністративного суд.
Частиною 5  ст. 30 Закону №3773-VI  встановлено, що рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, а стосовно іноземців та осіб без громадянства, затриманих ним у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України, - органом охорони державного кордону. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
У свою чергу п. 27 ч.1 ст.1 Закону № 3773-VI  визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Тобто, іноземці та особи без громадянства, які незаконно перебувають в Україні повинні перебувати у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства до моменту винесення судом рішення про примусове видворення до країни походження.
02 грудня 2020 року від представника відповідача до суду першої інстанції надійшло клопотання у якому зазначено, що 16 листопада 2020 року ОСОБА_1 придбав квиток на потяг, та 23 листопада 2020 року покинув Україну. 
На підтвердження наведеного до вказаної заяви долучено копію паспорту відповідача з відміткою про вибуття з території України, копію посадочного документу маршрутом Одеса-Головна - Київ-Пасажирський № 000B41D1-2FBA-F7A1-0001 від 16.11.2020 року, копію квитка на літак 23.11.2020 року за маршрутом KYIV (UA) - YEREVAN (AM) від 16.11.2020 року з яких вбачається, що громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перетнув державний кордон України 23.11.2020 року.
Тобто, фактично громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не був доставлений органами ДМС в Одеській області до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що у свою чергу порушує вимоги ч.1  ст. 30 Закону № 3773-VI  .
Слід зазначити, що видворення в примусовому порядку це специфічний видадміністративного стягнення, метою якого є фізичне повернення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України до країни їхнього походження.
У свою чергу примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України до країни їхнього походження здійснюється на підставі рішення суду.
При цьому суд враховує, те що громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 1 добровільно покинув територію України 23 листопада 2020 року, що також підтверджується довідкою Аркан ЦП ДСК від 02.12.2020 року.
В порушення вимог ч. 2  ст. 288 КАС України  адміністративні справи у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України розглядаються судом за обов`язкової участі сторін відповідач до суду органами ГУ ДМС в Одеській області доставлений не був.
Відповідно до п. 5 ч. 7 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства у рамках процедури примусового видворення органи ДМС, органи охорони державного кордону, органи СБУ:  беруть участь у судовому розгляді;  забезпечують участь у судовому розгляді іноземців, які затримані;  ознайомлюють іноземця з судовим рішенням про його примусове видворення та порядком оскарження цього рішення (якщо це рішення не було вручене іноземцю одразу після його оголошення);  забезпечують фактичне виконання рішення суду про примусове видворення іноземця або іншого рішення суду, прийнятого з метою забезпечення примусового видворення, наведений порядок позивачем дотриманий не був.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ГУ ДМС в Одеській області про примусове видворення за межі України громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до країни його походження.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2020 року по справі № 522/18939/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Домусчі С.Д.