Справа № 464/3452/19                                Головуючий у 1 інстанції: Теслюк Д.Ю. 
Провадження № 22-ц/811/3671/19                        Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П. 
Категорія: 77

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

10 березня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі: 
                головуючої: Крайник Н. П.
                                     суддів: Бойко С.М., Ніткевича А.В.
                при секретарі: Ждан К.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Сихівського районного суду міста Львова від 30 вересня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
                                       в с т а н о в и в:
       01.07.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Міністерства оборони України, Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат», в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Державного секретаря Міністерства оборони України №24-ДП від 17.05.2019 р.; визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» №193-ОС від 31.05.2019 р.; поновити його на роботі на посаді директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» та поновити дію Контракту з керівником Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» від 12.03.2018 р., а також зобов`язати відповідача - Державне підприємство «Львівський військовий лісокомбінат» виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день поновлення на роботі.
Позовні вимоги обгрунтовував тим, що 12 березня 2018 року уклав контракт з МОУ про прийняття його на роботу на посаду директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» (далі - Контракт). На підставі Контракту видано наказ Державного секретаря МОУ від 12.03.2018 № 10-ДП, яким позивача призначено на посаду директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» (далі - Державне підприємство) з дня, вказаного в Контракті, тобто з 12 березня 2018 року. Відповідно до п. 28 Контракту строк його дії становить з 12 березня 2018 року до 11 березня 2021 року.
Однак, 17 травня 2019 року Державним секретарем МОУ видано наказ № 24-ДП, яким позивача звільнено з роботи з посади директора Державного підприємства на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та достроково розірвано Контракт відповідно до підпунктів «а», «в», та «р» пункту 23 Контракту. Позивач зазначав, що на момент видачі цього наказу він перебував на лікуванні, жодної інформації ні в телефонному режимі, ні з використанням засобів поштового, факсимільного зв`язку, інформаційної мережі Інтернет від МОУ - не отримував, а про видання цього наказу дізнався лише 03 червня 2019 року - в перший день виходу на роботу після закінчення лікування.
Крім того, того ж дня йому стало відомо, що 31 травня 2019 року керівником Державного підприємства було видано наказ № 193-ОС, який містить розпорядження щодо звільнення його з роботи з 31 травня 2019 року згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України на підставі Наказу Державного секретаря МОУ від 17.05.2019 № 24-ДП. 
Вказані накази вважав незаконними з таких підстав.
Всупереч ч. 3 ст. 36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», п. 4 Порядку погодження з Головою Ради міністрів АРК, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 № 818, (далі Порядок № 818) його звільнення з роботи відбулося без погодження з головою Львівської обласної державної адміністрації. Окрім того, позивач вказував, що на виконання Декрету КМУ від 15.12.1992 «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» постановою КМУ від 19.03.1993 № 203 затверджено Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу» (далі Положення № 203). Пунктом 16 Розділу ІV «Розірвання контракту» цього Положення передбачено, що розірвання контракту з ініціативи органу управління майном провадиться з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством. Одною із таких гарантій відповідно до ст. 47 КЗпП України, є обов`язок власника або уповноваженого ним органу у разі звільнення працівника з їх ініціативи - видати в день звільнення трудову книжку і провести повний розрахунок з працівником. Окрім того, відповідно до ч. 2 цієї статті власник зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. При цьому відсутність працівника на роботі в день звільнення не звільняє власника від виконання цього обов`язку. Позивач вказував, що всупереч зазначеного припису Наказ Державного секретаря МОУ від 17.05.2019 № 24-ДП - не був доведений йому ні в день його видачі - 17 травня 2019 року, ані в наступні дні до дня виходу на роботу після завершення лікування. Позивач зазначав, що у наказі про звільнення не вказано, в чому конкретно проявилося невиконання ним обов`язків, передбачених Контрактом. Не зрозумілим є також, які порушення утворюють систему, адже однією із підстав дострокового розірвання Контракту є систематичне невиконання керівником Підприємства без поважних причин обов`язків, покладених на нього Контрактом, чи входять до цієї системи порушення передачі в оренду майна, закріпленого за Державним підприємством, порушення фінансового та бюджетного законодавства. Зважаючи на те, що однією із підстав звільнення є систематичне невиконання обов`язків, покладених на нього Контрактом, вважає що його звільнення відбулось з порушенням ст. 149 КЗпП, якою передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення, власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника письмові пояснення, адже йому не пропонували надати такі пояснення, що не дозволило забезпечити об`єктивність та встановити поважність причин неналежного, на думку Органу управління майном, виконання ним трудових обов`язків.
Окрім того, позивач вказував, що відповідно до п. 12 ч. 4 ст. 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» призначення на посаду керівника підприємства, установи, організації, що належить до сфери управління міністерства та звільнення з цієї посади здійснює Державний секретар МОУ, а тому будь-яка інша особа не наділена компетенцією щодо призначення на посаду та звільнення з посади керівника підприємства. Саме з цими положеннями законодавства позивач пов`язував незаконність наказу керівника Державного підприємства від 30.05 2019 № 193-ОС, оскільки особа, яка підписала цей наказ вийшла за межі своїх повноважень, передбачених законодавством України. Крім того, обидва накази: Державного секретаря від 17.05.2019 № 24-ДП та керівника підприємства від 30.05 2019 № 193-ОС видані в період його перебування на лікуванні, що суперечить ч. 3 ст. 40 КЗпП України. 
           Оскаржуваним рішенням позов задоволено. 
Наказ Міністерства оборони України №24-ДП від 17.05.2019 р. про звільнення з роботи директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» ОСОБА_1 - скасовано. 
Наказ Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» №193-ОС від 31.05.2019 р. про припинення трудового договору (контракту) та звільнення ОСОБА_1 з посади директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» - скасовано.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат». 
Стягнуто з Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 76 325 (сімдесят шість тисяч триста двадцять п`ять) грн. 14 коп. 
               Рішення суду оскаржило Міністерство оборони України.
               Вважає його незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з неповним з`ясуванням усіх обставин справи.
       Зазначає, що поза увагою суду залишилося те, що на момент виникнення спірних правовідносин до таких підлягали застосуванню положення постанови Верховного Суду України від 26.12.2012 року у справі № 6-156цс12, згідно якої контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі достроково, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. На контрактну форму трудового договору не поширюється положення ст. 9 КЗпП про те, що умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством України про працю, є недійсними.
       Згідно постанови Верховного Суду України від 26.12.2012 року у справі № 6-156цс12 зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п.4 ст. 36 КЗпП, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст.ст. 40, 41 КЗпП. Це виключає охоплення змістом терміна «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст.ст. 40, 41 КЗпП або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
       Таким чином, виходячи з нормативного (а не сутнісного) тлумачення пп.4, 8 ст.36, ч.3 ст.40, ч.3 ст.41, ст.ст. 40,41 КЗпП та враховуючи те, що між сторонами виник спір з приводу припинення трудового договору з працівником з підстав, передбачених контрактом - п.8 ст. 36 КЗпП, а не у зв`язку із звільненням працівника з ініціативи власника або у повноваженого ним органу, норми ч.3 ст. 40 КЗпП на ці правовідносини не поширюються.
       Крім того, суд першої інстанції, постановляючи оскаржуване рішення, не врахував, що на адресу Головного управління майна та ресурсів у встановленому порядку не надходив рапорт директора державного підприємства "Львівський військовий лісокомбінат" від 10.05.2019 року № 185 про перебування ОСОБА_1 на лікуванні, що підтверджується довідкою від 29.07.2019 року № 503/20/6531 та те, що позивачем, як директором державного підприємства не було видано наказ про його вибуття на лікування та призначення тимчасово виконуючого обов`язки директора, що підтверджується довідкою державного підприємства. Тобто, по-суті роботодавець в особі державного секретаря Міністерства оборони України під час видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 не міг знати про те, що останній перебуває на лікарняному та не виконує свої обов`язки.
       Зазначив, що оскільки законодавством передбачено самостійну відповідальність роботодавця у випадку несвоєчасного розрахунку з працівником при звільненні з роботи то зазначене, відповідно, не є підставою для скасування наказу про звільнення/розірвання контракту.
       Згідно довідки, наданої державним підприємством "Львівський військовий лісокомбінат" позивачу здійснено виплату всіх належних йому грошових нарахувань.        Вважає, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді догани наказом державного секретаря Міністерства оборони України від 18.05.2018 року № 83ДС/КП "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" та невиконання обов`язків покладених на нього абзацом 2, 14, 16, 21, 22, 27, 31, 34 пункту 7 розділу 2 Контракту свідчить про систематичне невиконання умов контракту, а саме: підпунктів "а", "в", "р", пункту 23 розділу 5 Контракту, що підтверджується Актом службової перевірки від 01.03.2019 року.
       Начальником Головного управління майна та ресурсів було надано письмове доручення від 05.03.2019 року № 503/8/2027 про прибуття 07.03.2019 ОСОБА_1 до Головного управління для ознайомлення з Актом службової перевірки державного підприємства "Львівський військовий лісокомбінат" від 01.03.2019 року. Однак, ОСОБА_1 07.03.2019 до Головного управління не прибув та будь-яких пояснень з приводу зазначених питань не надав. Разом з тим, цього ж дня за його підписом надходили інші документи (вих. 97 від 07.03.2019) на адресу Головного управління, що свідчить про перебування позивача в цей день на робочому місці та виконання своїх посадових обов`язків.
       Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
03 березня 2021 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу Міністерства оборони України, в якому позивач просить відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вказує, що рішення є законним і обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Судом повно і всебічно встановлені всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та підтверджені належними доказами, а доводи апеляційної скарги не спростовують законності рішення суду першої інстанції. Зазначив, що відповідач в порушення вимог законодавства звільнив його з роботи в період перебування на лікуванні та без попереднього погодження з головою Львівської ОДА, як це передбачено законодавством України. Просив долучити до матеріалів справи картку погодження Головою Львівської ОДА призначення на посаду директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» Никончука Тараса Володимировича від 24 січня 2018 року, яка не була долучена під час розгляду справи судом першої інстанції, оскільки факт погодження призначення ОСОБА_1 на посаду директора Державного підприємства з головою Львівської ОДА визнавався відповідачами. 
У засіданні суду апеляційної інстанції представник Міністерства оборони України - Попович Ю.І. скаргу підтримав.
Представники ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проти скарги заперечили, просили у задоволенні скарги відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних мотивів.
Апеляційним судом встановлено, що наказом Державного секретаря Міністерства оборони України від 12.03.2018 № 10-ДП ОСОБА_1 за результатом конкурсу призначений на посаду директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» (а.с.14,82). Призначення ОСОБА_1 на цю посаду було попередньо погоджено головою Львівської обласної державної адміністрації.
Додатком до вказаного наказу є контракт з керівником Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат», який підписаний Державним секретарем Міністерства оборони України (від Органу управління майном) та ОСОБА_1 на строк з 12 березня 2018 року по 11 березня 2021 року (а.с. 83-88).
За змістом п. 1. Розділу 1 «Загальні положення» Контракту керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна. Керівник діє на засадах єдиноначальності (п. 4. Контракту). Відповідно до п. 5 Контракту Керівник підзвітний Органові управління майном у межах, установлених законодавством України, статутом підприємства та цим Контрактом через структурний підрозділ Міністерства оборони України, на який покладено функціональне управління підприємством. Пунктом 7. Розділу 2. «Права та обов`язки сторін» Контракту визначено перелік обов`язків, які покладаються на керівника Державного підприємства.
Згідно з п. 22. Розділу 5. «Внесення змін і доповнень до контракту та його припинення» Контракту цей Контракт припиняється: а) після закінчення терміну дії контракту; б) за угодою сторін; в) до закінчення дії контракту у випадках, передбачених пунктом 23 цього контракту (з ініціативи Органу управління майном); г) до закінчення дії контракту у випадках, передбачених пунктом 24; з інших підстав, передбачених законодавством та цим контрактом.
Згідно з п. 23 Розділу 5 Контракту, керівник може бути звільнений з посади з ініціативи органу управління майном до закінчення терміну його дії, зокрема у таких випадках: а) у разі систематичного (двох або більше випадків) невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього цим контрактом; в) у разі недотримання керівником фінансового та бюджетного законодавства; р) у разі погодження з Органом управління майном можливості оренди та умов договору оренди державного майна, закріпленого за підприємством.
На підставі наказу начальника Головного управління майна та ресурсів від 21.02.2019 № 61 «Про проведення перевірки на державному підприємстві «Львівський військовий лісокомбінат» на Державному підприємстві було здійснено комісійну перевірку фактів, викладених у зверненні громадських організацій Львівщини стосовно недбалого ставлення до своїх обов`язків директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат».
З акту службової перевірки від 01 березня 2019 року, затвердженого начальником Головного управління майна та ресурсів МОУ 05 березня 2019 року, вбачається, що за результатом оперативного моніторингу діяльності підприємства комісія дійшла висновку, що управління Підприємством здійснюється з порушенням умов Контракту, а саме: ОСОБА_1 порушено вимоги абзаців другого, чотирнадцятого, шістнадцятого, двадцять першого, двадцять другого, двадцять сьомого, тридцять першого, тридцять четвертого пункту 7 розділу 2 Контракту (а.с. 98-114).
За результатами проведеної перевірки начальник Головного управління майна та ресурсів направив 13 березня 2019 року на адресу директора Державного підприємства лист, в якому узагальнив недоліки в діяльності Підприємства, зазначені в Акті перевірки. Цим же листом доручив директору Державного підприємства усунути їх та попередив, що в разі невиконання цього доручення буде порушено питання щодо розірвання Контракту з керівником Державного підприємства.
У зв`язку з наведеними в Акті перевірки від 01 березня 2019 року порушеннями, 13 травня 2019 року начальник Головного управління майна та ресурсів за погодженням з тимчасово виконуючим обов`язки директора департаменту внутрішнього аудиту МОУ та начальника Управління з питань запобігання та виявлення корупції МОУ, вніс на адресу Державного секретаря МОУ подання про припинення контракту та звільнення з посади директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» ОСОБА_1 відповідно до підпунктів «а», «в», «р» п. 23 розділу 5 Контракту (а.с. 129-130).
З матеріалів справи вбачається, що у період часу з 10 травня 2019 року по 31 травня 2019 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серія АВИ № 627631, який був оформлений 10 травня 2019 року Військово-медичним клінічним центром м. Львова (а.с. 22). Рапортом від 10 травня 2019 року ОСОБА_1 повідомив начальника Головного управління майна та ресурсів МОУ про своє перебування на лікуванні (а.с. 19). 
Наказом Державного секретаря МОУ від 17.05.2019 № 24-ДП директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та розірвано з ним контракт, укладений 12 березня 2018 року відповідно до підпунктів «а», «в», «р» пункту 23 розділу 5 Контракту (а.с. 23, 131).
Відповідно до наказу керівника Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» від 31.05.2019 № 193-ОС про припинення трудового договору ОСОБА_1 звільнено з роботи 31 травня 2019 року відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України на підставі Наказу Державного секретаря МОУ від 17.05.2019 № 24-ДП (а.с. 24).
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Цією статтею Конституції України також гарантується громадянам захист від незаконного звільнення.
Захист від незаконного звільнення гарантується й статтею 5-1 КЗпП України.
Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Відповідно до ст. 21 КЗпП України особливою форму трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.
Відповідно до п. 12 ч. 4 ст. 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» (станом на день виникнення спірних правовідносин) державний секретар міністерства відповідно до покладених на нього завдань призначає на посаду та звільняє з посади керівників підприємств, установ, організацій, що належить до сфери управління міністерства.
Положенням ч. 2 ст. 36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» керівники підприємств, що належать до сфери управління міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, призначаються та звільняються з посад за погодженням з головою відповідної місцевої державної адміністрації, крім керівників установ, підприємств і організацій Збройних Сил та інших військових формувань України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції, а також керівників навчальних закладів, що призначаються на посаду за умовами конкурсу.
За змістом ч. 6 ст. 39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» до повноважень голови місцевої державної адміністрації належить погодження у встановленому порядку призначення на посади та звільнення з посад керівників не підпорядкованих підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління органів виконавчої влади вищого рівня, крім керівників установ, підприємств і організацій Збройних крім керівників установ, підприємств і організацій Збройних Сил та інших військових формувань України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року № 818 затверджено Порядок погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі - Порядок № 818). За змістом п. 4 цього Порядку пропозиція щодо погодження призначення на посаду та звільнення з посади керівника підприємства, зареєстрованого на території міста обласного значення погоджується головою облдержадміністрації. Відповідно до п. 5 Порядку № 818 Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим, голова місцевої держадміністрації під час розгляду пропозиції щодо погодження звільнення з посади керівника підприємства враховує усні чи письмові пояснення особи, що звільняється.
Правило, закріплене пунктом 4 Порядку № 818, продубльовано в Інструкції про порядок призначення та звільнення керівників державних підприємств, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, яка затверджена Наказом Міністерства оборони України від 13.04.2017 № 5ДС (далі - Інструкція № 5ДС). Так, згідно з приписом п. 1.4. цієї Інструкції призначення та звільнення з посад керівників підприємств здійснюються за погодженням з головою відповідної місцевої державної адміністрації відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації». 
Таким чином, наведеними вище нормами законодавства встановлена обов`язковість погодження з головою місцевої державної адміністрації звільнення з посади керівника підприємства, що належить до сфери управління Міністерства оборони України.
Пунктом 6 Порядку № 818 передбачено, що повідомлення про погодження або вмотивовану відмову у погодженні призначення на посаду або звільнення з посади керівника підприємства разом з картою погодження (вмотивованої відмови) призначення на посаду або звільнення з посади керівника підприємства не пізніше 5 днів після її надходження надсилається керівникові центрального органу виконавчої влади, які додаються до особової справи кандидата на посаду за місцем роботи.
Раніше вказувалося, що звільнення ОСОБА_1 було здійснено 17 травня 2019 року згідно з наказом Державного секретаря МОУ від 17.05.2019 № 24-ДП. В той же час, звернення до Львівської обласної державної адміністрації про погодження такого звільнення було скеровано Міністерством оборони України листом від 14.05.2019 № 220/2543. Останнє підтверджується листом Львівської обласної державної адміністрації від 19.06.2019 № 5/25-4008/0/2-19/1-4 (а.с. 58).
У відповідь на це звернення, листом від 20.05.2019 № 5/36-3408/0/2-19/1-03 перший заступник Голови Львівської ОДА повідомив Державного секретаря МОУ про неможливість погодження звільнення ОСОБА_1 з посади директора Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» у зв`язку з відсутністю інформації щодо невиконання ним умов контракту (а.с. 58).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 з посади директора Державного підприємства «Львівський військовий Лісокомбінат» було здійснено без погодження з головою Львівської обласної державної адміністрації, що є необхідною передумовою такого звільнення, а саме лише звернення з листом 14 травня 2019 року не є таким погодженням, адже на дату звільнення ОСОБА_1 з посади директора державного підприємства 17 травня 2019 року відповідь від Львівської обласної державної адміністрації отримана не була. 
Колегія суддів відкидає доводи апелянта про те, що законодавством України не конкретизовано коли саме має відбутися погодження головою місцевої державної адміністрації звільнення керівника державного підприємства з посади директора, чи повинно носити воно попередній характер щодо звільнення його з посади, чи допускається таке погодження в більш далекій перспективі аніж саме звільнення. Вважає, що системний аналіз положень пункту 5 та пункту 6 Порядку № 818 у їх взаємозв`язку з правилами ч. 2 ст. 36 та ч. 6 ст. 39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» прямо вказує на те, що погодження головою місцевої державної адміністрації звільнення керівника державного підприємства має передувати рішенню про дострокове розірвання Контракту та звільнення керівника Державного підприємства. З цих мотивів колегія суддів, вважає, що не мають юридичного значення як в матеріально-правовому так і в процесуально-правовому аспекті ні звернення Міністерства оборони України до Львівської обласної державної адміністрації 24 вересня 2019 року з клопотанням погодження звільнення ОСОБА_1 з посади директора Державного підприємства, ані картка з таким погодженням, яка надійшла до Міністерства оборони України від Львівської обласної державної адміністрації в листопаді 2019 року, оскільки такі події мали місце після звільнення позивача з роботи.
Також колегія суддів вважає правильною правову оцінку факту звільнення ОСОБА_1 в період його тимчасової непрацездатності, зроблену судом першої інстанції, виходячи з наступного.
Частиною 3 ст. 40 КЗпП України передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність. 
Статтею 46 Конституції України передбачено, що громадяни мають право на соціальний захист, в тому числі у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності.
В Рішенні від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України, Конституційний Суд України, дослідивши питання щодо її відповідності Конституції України та сфери поширення її зазначив, що положеннями частини третьої ст. 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією із таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Таким чином, - дійшов висновку Конституційний Суд України, - положення частини третьої статті 40 Кодексу є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України.
Встановивши, що ОСОБА_1 в період з 10 травня по 31 травня 2019 року був тимчасово непрацездатним, що підтверджується наявним в справі листком непрацездатності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_1 , виданий 17 травня 2019 року в межах цього періоду, суперечить закону.
Заперечення апелянта щодо можливості застосування при вирішенні цієї справи висновків Конституційного Суду України, зроблених у Рішенні від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019, з огляду на те, що на момент спірних правовідносин таке ще не було ухвалено, натомість, - існувала інша судова практика, колегія не бере до уваги. Вважає їх такими, що грунтуються на помилковому ототожнені апелянтом різнорідних категорій юридичної властивості правової норми (її дії в часі) та діяльності уповноваженого суб`єкта щодо її тлумачення. Перше - обумовлене процесом правотворчої діяльності та носить відносно сталий характер, в той час як друге - є результатом діяльності правозастосовної, яка в умовах Континентальної правової системи характеризується значно більшою динамічністю. 
Колегія відкидає доводи апелянта про те, що зважаючи на зміст формулювання «звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу», положення ч. 3 ст. 40 стосується виключно випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ст. 40 та ст. 41 КЗпП України, оскільки ці доводи суперечать пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», а також спростовуються формулюванням, наведеним у підпункті «в» пункту 22 Контракту.
Апеляційний суд вважає недоречними аргументи апелянта про те, що на контрактну форму трудового договору не поширюється положення ст. 9 КЗпП України, згідно з якою умови договору про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством Україну про працю, є недійсними. На думку колегії, згадана стаття Кодексу, спрямована на делегітимізацію тих дискримінаційних по відношенню до працівників умов, які знайшли своє закріплення саме в трудовому договорі (контракті). Разом з тим, позивач не порушував питання щодо невідповідності умов Контракту вимогам законодавства України про працю. Разом з тим, колегія звертає увагу, що умовами цього Контракту не обумовлена можливість звільнення керівника Державного підприємства під час його тимчасової непрацездатності з ініціативи Органу управління майном.
Зважаючи на те, що факт написання ОСОБА_1 10 травня 2019 на адресу Головного управління майна та ресурсів рапорта про перебування на лікуванні та направлення його адресату за допомогою мережі Інтернет на електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за якою здійснювалася переписка Державного підприємства з ГУМР МОУ, був встановлений як під час огляду документів так і в ході допиту ОСОБА_1 в судовому засіданні в якості свідка, - колегія не приймає до уваги твердження апелянта, що при виданні 17 травня 2019 наказу № 24-ДП Державний секретар МОУ не міг знати про перебування ОСОБА_1 на лікуванні оскільки той не доповідав про це рапортом.
Аналізуючи інші доводи апеляційної скарги колегія судів зазначає таке.
Як зазначалося раніше та вбачається зі змісту наказу Державного секретаря МОУ від 17.05.2019 № 24-ДП, ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 8 чт. 36 КЗпП України (з підстав, передбачених контрактом) відповідно до підпунктів «а», «в» та «р» пункту 23 розділу 5 Контракту. Підставою видання наказу, - зазначено в наказі, - є подання начальника ГУМР МОУ від 13 травня 2019 року.
Також зазначалося, що відповідно до пп. «а» п. 23 Контракту керівник Державного підприємства може бути звільнений за ініціативою Органу управління майном у разі систематичного (двох і більше випадків) невиконання ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього цим Контрактом. Згідно з пп. «в» п. 23 Контракту право Органу управління майном щодо дострокового розірвання Контракту пов`язується з випадком недотримання керівником Державного підприємства фінансового та бюджетного законодавства. Підпунктом «р» п. 23 Контракту передбачена можливість звільнення керівника Державного підприємства у випадку непогодження з Органом управління майном можливості оренди та умов договору оренди державного майна, закріпленого за Підприємством.
Не зважаючи на те, що в наказі Державного секретаря МОУ від 17.05.2019 № 24-ДП чітко вказані правові підстави звільнення, передбачені Контрактом, - в ньому, рівно як і в поданні начальника Головного управління майна та ресурсів МОУ на звільнення  ОСОБА_1  від 13 травня 2019 року не зазначено в чому конкретно проявилося недотримання  ОСОБА_1  порядку укладання договорів оренди нерухомого майна, закріпленого за Державним підприємством, укладення яких саме договорів оренди нерухомого майна керівником Державного підприємства не було погоджено з Органом управління майном. Не конкретизовано також в наказі та поданні, які саме порушення бюджетного та фінансового законодавства було допущено ОСОБА_1 .  Крім того, в матеріалах справи міститься Звіт про фінансові результати за 2018 рік за формою 2, зі змісту якого вбачається, що прибуток Державного підприємства за 2018 рік становив 2 032 000 грн. проти 94 000 грн. за аналогічний період 2017 року, що вказує на позитивну динаміку в сфері фінансово-господарської діяльності підприємства та ефективність його менеджменту.
Колегія вважає, що за своїм юридичним змістом підстави звільнення керівника Державного підприємства, передбачені пп. «а» п. 23 Контракту та підстави, передбачені п. 3 ст. 40 КЗпП України є тотожними за своїм юридичним змістом, відтак, застосуванню підлягає загальний порядок звільнення працівника у випадку, передбаченому п. 3 ст. 40 Кодексу. В цьому випадку роботодавець повинен навести конкретні факти допущення невиконання обов`язків працівником, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього стягнення та коли. Чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок, та чи можна вважати його вчинення систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку.
До аналогічного висновку дійшов Касаційний цивільний суд Верховного Суду у справі № 206/52351/16-ц (Постанова від 16.05.2018). 
Втім, ні наказ Державного секретаря від 17.05.2017 № 24-ДП, ні подання начальника Головного управління майна та ресурсів МОУ на звільнення ОСОБА_1 від 13.05.2019 не містить відповідей на зазначені питання, що, на думку колегії суддів, не може вважатися таким, що відповідає вимогам Законодавству України про працю.
Як було правильно встановлено судом першої інстанції, перевірка окремих напрямків діяльності Державного підприємства, яка проводилася згідно з рішенням начальника Головного управління майна та ресурсів, була завершена 01 березня 2019 року зі складанням акту перевірки. Акт на адресу Підприємства не надходив, натомість з його змістом ОСОБА_1 ознайомився 12 березня 2019 року в Головному управлінні майна та ресурсів МОУ, що підтвердили сторони під час судового розгляду. Від підписання акту ОСОБА_1 відмовився, оскільки був не згідний з його висновками. Раніше зазначалося, що 14 березня 2019 року листом на адресу директора Державного підприємства начальник Головного управління майна та ресурсів МОУ додатково довів до ОСОБА_1 інформацію про недоліки в діяльності Державного підприємства, які були виявлені в ході перевірки, зокрема: невиконання плану виходу сортиментів, невиконання запланованих у 2018 році об`ємів заготівлі деревини, неякісне ведення бухгалтерського обліку, неналежний рівень ведення договірної роботи, недоліки ведення претензійно-позовної роботи, тощо. 
З цього випливає, що ще на початку березня 2019 року Органу управління майном стало відомо про факт неналежного виконання ОСОБА_1 обов`язків, передбачених Контрактом, що призвело до недоліків в діяльності Державного підприємства.
Однак, єдиною формою реагування на них з боку Органу управління майном та Головного управління майна та ресурсів МОУ в період з 01 березня до 17 травня 2019 року був лише згаданий вище лист начальника Головного управління майна та ресурсів МОУ від 14 березня 2019 року, в якому окрім вказівки на недоліки містилося доручення щодо їх усунення. З наведеного випливає, що на момент, коли стало відомо про недоліки в діяльності Державного підприємства, Головне управління майна та ресурсів, як орган, що здійснював функціональне управління підприємством, - відмовилося ініціювати питання щодо звільнення ОСОБА_1 , натомість пов`язувало можливість такої ініціативи з майбутнім фактом неусунення керівником Державного підприємства вказаних недоліків. В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би підтверджували факт перевірки усунення ОСОБА_1 недоліків, зазначених в листі начальника Головного управління майна та ресурсів МОУ від 14 березня 2019 року. Не міститься покликання на це ні в наказі Державного секретаря від 17.05.2019 № 24-ДП, ані в Поданні на звільнення ОСОБА_1 від 13.05.2019.
Разом з тим, по спливу двох з половиною місяців від часу виявлення недоліків в діяльності Підприємства, Органом управління майном в особі Державного секретаря - прийнято рішення про дострокове розірвання Контракту з ОСОБА_1 . 
Враховуючи наведене, та виходячи зі змісту ст. 148 КЗпП України колегія суддів вважає недоведеним систематичне невиконання позивачем, як працівником, обов`язків, передбачених договором.
Колегія також звертає увагу, що відповідачами не надано належних доказів того, що пропозиція ОСОБА_1 надати пояснення з приводу неналежного виконання ним обов`язків, передбачених Контрактом, надходила до нього від Органу управління майном чи від Головного управління майна та ресурсів МОУ, відтак відповідачем не дотримано порядку накладення дисциплінарного стягнення на працівника, оскільки перед звільненням не отримано від нього пояснення щодо неналежного виконання ним обов`язків за Контрактом.
Таким чином, колегія приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 з підстави систематичного невиконання (неналежного виконання) ним обов`язків, передбачених Контрактом проведена з порушенням вимог КЗпП України.
Аналізуючи законність видання наказу від 31.05.2019 № 193-ОС, колегія враховує, що згідно з положенням п. 12 ч. 4 ст. 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, призначення на посаду керівника підприємства, установи, організації, що належать до сфери управління міністерства, та звільнення з цієї посади - здійснює Державний секретар міністерства.
Аналогічні за своєю суттю норми, закріплені в Положенні про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, яке затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993 № 203.
Колегія звертає увагу, що ані Законом України «Про центральні органи виконавчої влади», ні Положенням № 203, ні іншим законодавством України про працю - не передбачено дублювання чи будь-якої іншої інтерпретації правовими актами іншої посадової (службової) особи наказів Державного секретаря міністерства про призначення на посаду керівника підприємства чи звільнення його з посади. 
Таким чином, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність наказу керівника Державного підприємства від 31.05.2019 № 193-ОС.
Апеляційний суд не бере до уваги покликання апелянта на те, що Слідчим управлінням Головного управління національної поліції у Львівській області розслідується кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 172 КК України за фактом незаконного звільнення ОСОБА_1 працівників Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» оскільки відомості про те, що ОСОБА_1 було засуджено обвинувальним вироком за вчинення злочину, передбаченого ст. 172 КК України відсутні. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду першої інстанції і не вказують на наявність підстав для скасування та/або зміни оскаржуваного рішення, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
       Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 381, ст. 382, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

  п о с т а н о в и в:  

       Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення.
               Рішення Сихівського районного суду міста Львова від 30 вересня 2019 року залишити без змін.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. 
       Повний текст постанови складено 24 березня 2021 року.

Головуючий:         Крайник Н. П. 

Судді:                Бойко С. М.

                                                                               Ніткевич А. В.