ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 р.	Справа № 520/11374/2020	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,
Суддів: П`янової Я.В. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОЙЛ ТРЕЙД" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.10.2020 року (ухвалене  суддею  Зінченко А.В.)
по справі № 520/11374/2020
за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОЙЛ ТРЕЙД"  
до           Головного управління ДПС у Черкаській області                   
про скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:
Товариства з обмеженою відповідальністю «МК ОЙЛ ТРЕЙД» ( в подальшому – ТОВ  «МК ОЙЛ ТРЕЙД») звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Черкаській області, в якому просило скасувати податкове повідомлення-рішення № 0037320121 від 15.04.2020 р.  
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.10.2020 р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: вимог Закону України «Про  ліцензування видів господарської діяльності», Закону України «Про  державне  регулювання  виробництва  та обігу спирту  етилового, коньячного  і плодового, алкогольних  напоїв, тютюнових виробів та пального», Податкового кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи, оскільки оскаржуване податкове повідомлення-рішення необґрунтоване та підлягає скасуванню. 
У  судове засідання учасники справи не з`явилися,  своїх представників не направили, про  дату, час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та  належним чином. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229, ч. 2  ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку  з неявкою  в судове  засідання  всіх учасників  справи,  фіксування  судового засідання  за допомогою  технічного  запису не здійснювалося.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги  підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що за результатами проведеної контролюючим органом  фактичної перевірки у період з 03.03.2020 р.  по 12.03.2020 р. з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових  операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі  про виробництво  та обіг  підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення  трудових відносин з працівникам (найманими особами) за місцями  фактичного  здійснення,  а саме: Черкаська область, м. Сміла, вул. Незалежності, буд 117 та Черкаська область, м. Умань, вул. Визволителів, буд 26, складено акт № 50/23-00-32-0122/42797498 від 13.03.2020 р. 
Висновками вищевказаного акту перевірки  встановлено порушення позивачем  ч. 20 ст. 15 Закону України  «Про  державне  регулювання  виробництва  та обігу спирту етилового, коньячного  і плодового, алкогольних  напоїв, тютюнових виробів та пального».
На підставі вищевказаного акту перевірки контролюючим органом винесено податкове  повідомлення-рішення № 0037320121 від 15.04.2020 р., яким позивачу нараховано суму штрафних (фінансових)  санкцій (штрафу)  у розмірі 250000 грн. 
Не погоджуючись із вищевказаним податковим повідомленням-рішенням відповідача, ТОВ  «МК ОЙЛ ТРЕЙД» звернулося до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні  позовних вимог,  суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено наявність порушення позивачем вимог чинного законодавства, а саме, реалізація пального без наявності ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним 01.07.2019 р., у зв`язку з  чим  податкове повідомлення-рішення є правомірним та не підлягає  скасуванню.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав. 
Згідно  із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (в подальшому  - Закон № 481) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Статтею 1 Закону № 481, зокрема, встановлено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку; оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через своє зареєстроване постійне представництво) роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам.
Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018 р. № 2628-VІІІ внесені зміни до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», якими, зокрема, запроваджено ліцензування роздрібної торгівлі пальним, які набрали чинності з 01.07.2019 р.
Відповідно до ст. 15 Закону № 481 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) імпорт, експорт алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності без ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
Згідно із Прикінцевими та перехідними положеннями Закону № 2628-VІІІ останній набирає чинності з 1 січня 2019 року,  крім, зокрема, підпункту 6 (щодо змін до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"), підпункту 17 (щодо змін до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності") пункту 2 розділу II цього Закону, що набирають чинності з 1 липня 2019 року.
Одночасно, Законом № 2628-VІІІ доповнено частину другу статті 17 Закону № 481, за якою до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.
Відповідно до ст. 15 Закону № 481, суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) або місцезнаходженням постійного представництва.
Ліцензії на право оптової торгівлі пальним видаються терміном на п`ять років органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.
Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.
Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів (щодо пального - не пізніше 20 календарних днів) з дня одержання зазначених у цьому Законі документів.
Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулює (встановлює, визначає) Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України № 222-VIII (в редакції з 01 липня 2019 року), ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як, зокрема, виробництво і торгівля пальним, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Частиною 1 статті 8 Закону № 222-VIII (в редакції на 1 липня 2019 року) встановлено, що  у разі запровадження ліцензування нового виду господарської діяльності або нової частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, ліцензійні умови провадження нового виду господарської діяльності або нової частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, набирають чинності у строк, необхідний для приведення суб`єктом господарювання своєї діяльності у відповідність із вимогами ліцензійних умов, але не менш як через два місяці з дня їх прийняття.
Згідно з абзацем 4 пункту 4 частини 1 статті 3 Закону № 222-VIII, у разі внесення змін до нормативно-правових актів у сфері ліцензування, передбачається достатній для реалізації цих змін строк, але не менш як два місяці.
Частиною 2 статті 20 Закону № 222-VIII встановлено, що у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.
Згідно з підпунктом 27 пункту 4 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 р. № 227, Державна податкова служба України відповідно до покладених на неї завдань здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва пального, з оптової, роздрібної торгівлі та зберігання пального і контроль за таким виробництвом. ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 р. № 545 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» територіальні органи ДФС визначено органом ліцензування господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним, зберігання пального. Вказана постанова набрала чинності 01 липня 2019 року.
Листом Державної фіскальної служби від 30.05.2019 р. за № 17014/7/99-99-12-01-01-17 на виконання Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» доведено територіальним органам - головним управлінням ДФС в областях та м. Києві, що суб`єкти господарювання можуть подати документи на розгляд до органу ліцензування для отримання відповідних ліцензії на адресу Головних управлінь ДФС в областях та м. Києві за місцем роздрібної торгівлі пальним, починаючи з 12 червня 2019 року. При цьому, Головні управління ДФС у областях та м. Києві мають видавати зазначені ліцензії суб`єктам господарювання, починаючи з 01 липня 2019 року.
Механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України № 481, регламентований спеціальним Порядком, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 р. № 790 (далі - Порядок № 790).
Відповідно до п.п. 2, 3 Порядку № 790, за порушення, передбачені статтею 17 Закону України № 481, до суб`єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Згідно із пунктом 5 Порядку № 790, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до висновків контролюючого органу, викладених у акті перевірки, підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення про застосування фінансових санкцій слугував факт здійснення на АЗС 
ТОВ  «МК ОЙЛ ТРЕЙД», яке знаходиться за адресою: Черкаська  область, м. Сміла, вул. Незалежності, б. 117, роздрібної торгівлі пальним до моменту отримання відповідної ліцензії.
Судовим розглядом встановлено, що для здійснення господарської діяльності ТОВ «МК ОЙЛ ТРЕЙД» отримано ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним: № 23040314201900221  від 11.07.2019 р., термін дії з 11.07.2019 р. до 11.07.2024 р., за адресою: Черкаська  область, м. Сміла, вул. Незалежності, б. 117.
Згідно із акту перевірки, контролюючим органом встановлений факт здійсненння реалізації срапельного газу без наявності ліцензії  з 01.07.2019  р. по 10.07.2019  р. на АЗС за адресою: Черкаська  область, м. Сміла, вул. Незалежності, б. 117. Розрахункову операцію через РРО проведено, фіскальний  чек № 3000519352 роздруковано, видано та долучено до акту фактичної перевірки.
Тобто, за висновками акту перевірки, з якими погодився суд першої інстанції, 01.07.2019 р. товариство здійснювало реалізацію пального з порушенням вимог Закону України № 481.
Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що затримка в отриманні ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним  зумовлена виключно відсутністю законодавчо визначеного порядку отримання таких ліценцій станом на день набрання чинності Законом № 2628-VIII.
З 01.07.2019 р. набрали чинності норми Закону України № 481 щодо ліцензування роздрібної торгівлі пальним, тобто, з цієї дати роздрібна торгівля пальним здійснюється суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
У разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу 250000 гривень.
Відповідно до абзацу 4 пункту 4 частини 1 статті 3, частини 1 статті 8 Закону України № 222-VIII, при запровадженні ліцензування роздрібної торгівлі паливом, ліцензійні умови провадження нового виду господарської діяльності набирають чинності у строк, необхідний для приведення суб`єктом господарювання своєї діяльності у відповідність із вимогами ліцензійних умов, але не менш як через два місяці з дня їх прийняття.
Закон України № 2628-VІІІ, яким внесені зміни в тому числі до Законів України № 481, № 222-VIII, прийнятий Верховною Радою України 23.11.2018 р., опублікований 12.12.2018 р., набрав чинності з 1 січня 2019 року, крім, зокрема, норм підпункту 6 (щодо змін до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"), підпункту 17 (щодо змін до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності") пункту 2 розділу II цього Закону, що набирали чинності з  01.07.2019 року.
Тобто, законодавець при запровадженні ліцензування роздрібної торгівлі пальним дотримався принципів, встановлених Законом № 222-VIII, щодо надання достатнього строку для реалізації прийнятих змін, який склав вісім місяців з дня прийняття Закону України № 2628-VІІІ.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що існує нечіткість врегульованих відносин, щодо органу, який видає ліцензії  на роздрібну торгівлю пальним, оскільки початок видачі ліцензії органом ліцензування та відповідальність за провадження роздрібної торгівлі пальним без ліцензії припадають на один день. 
Вищий орган виконавчої влади України з метою реалізації положень Закону України № 481 в частині внесених змін Законом України № 2628-VІІІ, лише 19.06.2019 р. Постановою № 545 (набрала чинності 01.07.2019 р.) пункт 6 переліку органів ліцензування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 року № 609, виклав в новій редакції, доповнивши його новим видом ліцензійної діяльності (зокрема, роздрібна та оптова торгівля пальним, зберігання пального), визначивши орган ліцензування - ДФС, територіальні органи ДФС.
Про можливість подати документи для отримання ліцензії з 12.06.2019 р. суб`єкт господарювання дізнався з листа ДФС від 30.05.2019 р. за № 17014/7/99-99-12-01-01-17, при цьому, фактично отримати ліцензію для здійснення оптової торгівлі пальним можливо було не раніше 01.07.2019 р., що є днем набрання чинності норм Закону України № 2628-VІІІ щодо ліцензування, в тому числі й щодо відповідальності за торгівлю пальним без ліцензії.
Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального  права, викладений в постановах Верховного Суду від 04.11.2020 р. у справі № 160/10203/19, від 01.12.2020 р. № 580/1550/20, від 16.12.2020 р.  у справі № 520/13020/19. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції  не погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване  податкове повідомлення-рішення  обґрунтоване та прийнято на підставі вимог чинного законодавства, та вважає необхідним скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача № 0037320121 від 15.04.2020 р., оскільки в період з 01.07.2019 р. по 10.07.2019 р. позивачем здійснювалася реалізація пального без ліцензії в межах двохмісячного строку після законодавчого  запровадження ліцензування безпосередньо цього виду господарської діяльності Законом № 2628-VІІІ, який набрав  чинності щодо цих змін 01.07.2019  р., тобто, в  межах строку, встановленого Законом № 222-VIII,  необхідного для приведення суб`єктом господарювання своєї діяльності у відповідність із вимогами ліцензійних умов.
Згідно  із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4  ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у  відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного  застосування норм  матеріального права.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.10.2020 р.  та прийняти постанову, якою задовольнити позов ТОВ «МК ОЙЛ ТРЕЙД».
Керуючись ст. ст. 229,  243,  308, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОЙЛ ТРЕЙД"  задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.10.2020 року по справі № 520/11374/2020  скасувати.
Прийняти постанову, якою задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю "МК ОЙЛ ТРЕЙД".
Скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Черкаській області № 0037320121 від 15.04.2020 р.
Постанова набирає законної сили  з дати її прийняття та може бути оскаржена  протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення шляхом подачі  касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		О.В. Присяжнюк	
Судді	   	Я.В. П`янова    О.А. Спаскін   	
Повний текст постанови складено  19.02.2021 року