Постанова
Іменем України
26 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 487/2293/17
провадження № 51-3837км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150030000862 від 03 березня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово засудженого, останнього разу – Заводським районним судом м. Миколаєва від 21 листопада 
2014 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 13 січня 2017 року звільненого у зв`язку із відбуттям покарання, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Миколаївського апеляційного суду від 09 червня 
2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20 листопада 
2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 187 КК України – на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке належить на праві приватної власності обвинуваченому,  за ч. 2 ст. 121 КК України – на строк 9 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років  з конфіскацією всього майна, яке належить на праві приватної власності обвинуваченому.
Оскаржуваним рішенням апеляційного суду вказаний вирок районного суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 
ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, пом`якшено засудженому покарання за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 03 березня 2017 року приблизно о 02.00 год., у стані алкогольного сп`яніння, незаконно проникнувши до будинку АДРЕСА_2 , з умислом розбійного нападу, з кімнати, де спав потерпілий ОСОБА_8 , таємно викрав чуже майно (ноутбук марки «НР», вартістю 7000 грн, мобільний телефон марки «S-TELL», вартістю 400 грн, телевізор «LG 21FS20 LX», вартістю 1000 грн ) та переніс його до місця проживання свого знайомого ( АДРЕСА_1 ).
Одразу після цього, ОСОБА_7 , повернувся до будинку АДРЕСА_2 , незаконно проникнувши до нього та зайшовши до кімнати, де спав ОСОБА_8 , з метою віднайти грошові кошти та інші коштовні речі, щоб в подальшому незаконно заволодіти ними, схопив останнього за шию та почав бити його руками по обличчю, вимагаючи повідомити місцезнаходження грошей та цінних речей. У результаті цього між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виникла бійка, в ході якої вони перемістилися на кухню, де ОСОБА_7 скляною пляшкою, яку взяв зі столу, вдарив один раз потерпілого по голові, від чого пляшка розбилася, потім верхнім фрагментом пляшки, що залишився в руці, ОСОБА_7 , вдарив один раз у праву ногу потерпілого. В подальшому ОСОБА_7 продовжив наносити ОСОБА_8 чисельні удари руками та ногами в голову.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння, що спричинили смерть останнього.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у своїй касаційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
А саме, особа, яка подала касаційну скаргу, стверджує, що суд порушив вимоги 
ст. 420 КПК України, постановивши судове рішення у формі вироку, а не ухвали, а також, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 374 вказаного кодексу, оскільки у ньому не зазначено обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання засудженого.
Крім того, прокурор також стверджує, що апеляційний суд зобов`язаний був залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, оскільки ухвалення нового вироку за скаргою останнього прямо суперечить вимогам КПК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор не підтримав касаційну скаргу та просив залишити її без задоволення.
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив залишити без зміни оскаржуване судове рішення.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й  процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та  апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у  вироку кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується твердження прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то воно є необґрунтованим та спростовується наступним.
Відповідно до ч. 1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом п. 4 ч. 1 ст.408 КПК України апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1 - 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Так, згідно з вказаними пунктами суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі : 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та ухвалити свій вирок. Просив призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, за ч. 4 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є власністю останнього; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна, яке є власністю останнього. В іншій частині просив залишити без зміни вирок районного суду.
Також апеляційний розгляд проводився за апеляційною скаргою засудженого, який просив змінити кваліфікацію своїх дій з ч. 4 ст. 187 на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити відповідне покарання.
Суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду вказаних апеляційних скарг, дійшов висновку про необхідність зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, через порушення районним судом вимог ч. 2 ст. 416 КПК України щодо  заборони посилення покарання під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Так, як видно з матеріалів провадження вироком Заводського районного суду 
м. Миколаєва від 01 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк: за ч. 4 ст. 187 КК України – 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 121 КК України – 10 років; відповідно до
 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 
ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 було скасовано ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 04 липня 2018 року у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
При цьому рішення суду апеляційної інстанції не містило жодних вказівок щодо несправедливості призначеного покарання та необхідності його посилення.
Необхідно зазначити, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції прийняв обґрунтоване рішення про необхідність скасування вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, оскільки вказаним рішенням засудженому за ч. 4 ст. 187 КК України було призначено більш суворе покарання, ніж за вироком суду від  01 лютого 2018 року, а саме було призначено 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належало ОСОБА_7 , у той час як така міра покарання, згідно з наведеними даними та вимогами процесуального закону не могла перевищувати 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
При цьому, суд апеляційної інстанції, обираючи принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, яке необхідно було призначити ОСОБА_7 , застосував принцип часткового складання покарань, що, з урахуванням того, що вироком суду першої інстанції, який був предметом апеляційного провадження, було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, є погіршенням становища засудженого та було законною підставою для постановлення судового рішення  за результатами апеляційного розгляду у формі вироку. 
Таким чином, наведеними обставинами у сукупності з вказаними положеннями кримінального процесуального закону спростовуються доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 420 УКПК України щодо форми судового рішення, оскільки з урахуванням того, що становище засудженого вироком  Миколаївського апеляційного суду від 09 червня 2020 року, унаслідок застосування принципу часткового складання покарань за сукупністю злочинів формально було погіршено, ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення за результатами апеляційного розгляду у формі вироку , а не ухвали є законним та обґрунтованим. 
Разом з тим, застосовуючи принцип часткового складання призначених покарань, суд апеляційної інстанції формально погрішив становище засудженого не тільки порівняно з вироком Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 20 листопада 2019 року, а й порівняно з вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 лютого 2018 року, що є порушенням вимог ст. 416 КПК України. 
За таких обставин, з урахуванням повноважень суду касаційної інстанції, визначених ч. 2 ст. 433 КПК України,  вирок Миколаївського апеляційного суду від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 в порядку вказаної норми процесуального закону в частині призначеного покарання належить змінити, з урахуванням вимог ст. 416 КПК України та видів і розміру покарань, призначених засудженому попередніми судовими рішеннями щодо нього.
Що стосується доводів прокурора, про те, що суд апеляційної інстанції, у своєму рішенні не вказав обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання 
ОСОБА_7 , а також вказав у резолютивній частині про часткове задоволення апеляційної скарги засудженого, у той час як по тексту оскаржуваного судового рішення апеляційна скарга засудженого фактично була залишена без задоволення, то такі порушення процесуального закону не є такими, що впливають на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку апеляційного суду, тобто не тягнуть за собою скасування судового рішення.
Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, відсутні.
За таких обставин, вирок апеляційного суду щодо  ОСОБА_7 у порядку ч. 2 
ст. 433 КПК України в частині призначеного покарання підлягає зміні, а касаційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 в порядку ст. 433 КПК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
В іншій частині вирок Миколаївського апеляційного суду від 09 червня 2020 року залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3