Номер провадження: 33/813/267/21
Номер справи місцевого суду: 492/1528/20 
Головуючий у першій інстанції Черевата В. І.
Доповідач Грідіна  Н. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.02.2021 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Грідіна Н.В., за участю секретаря судового засідання Гасанової Л.Я.к., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Куйтуклу В.Д. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Куйтуклу В.Д., в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Арцизького районного суду Одеської області від 26.11.2020 року,-
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Зазначеною постановою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, працюючий за наймом у приватних осіб, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн., з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 рік та з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.
В постанові суду встановлено, що  ОСОБА_1 10.10.2020 року, о 20:25 годин, на 78 км автодороги Т-1608 Арциз – Болград, керував автомобілем марки «Фольцваген», р/н НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку, в присутності двох свідків, проводився із застосуванням приладу «Драгер», результат 2,02 проміле. Таким чином ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9-а Правил дорожнього руху України.
Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеною постановою суду захисник Куйтуклу В.Д., в інтересах  ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду  скасувати та провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що постанова суду є необґрунтованою та винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права.
Так, про розгляд справи ОСОБА_1 не був повідомлений, особисто судові повістки не отримував та у поштових повідомленнях про вручення судових повісток не розписувався, про наявність постанови суду першої інстанції він дізнався після отримання її копії, зокрема 11.01.2021 року, у зв`язку з чим під час розгляду справи були порушені права на захист ОСОБА_1 , передбачені ст. 268 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №098057 від 10.10.2020 року, пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, роздруківка «Драгер» не можуть бути доказами, які підтверджують вину ОСОБА_1 , оскільки є суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи.
Після вживання алкоголю ОСОБА_1  транспортними засобами не керував, а спав в автомобілі в парку, розташованому біля 78 км. автодороги Т-1608 Арциз-Болград, і ніякі свідки не могли підтвердити факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він автомобілем не керував, у зв`язку з чим протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали справи складені неправильно та безпідставно.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_1 та його захисника Куйтуклу В.Д., які підтримали апеляційну скаргу, пояснення свідка, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм  процесуального права.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Згідно вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. 
Розглядаючи справу, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, оскільки ухвалена з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.
Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
Відповідно до приписів ст. 277-2 КУпАП, яка передбачає порядок повідомлення про розгляд справи, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.
Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження, вважає, що доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції приписів ч. 1 ст. 268 КУпАП щодо розгляду справи без участі та повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , є слушними, з огляду на таке. 
Так, 26.11.2020 року постановою Арцизького районного суду Одеської області ОСОБА_1  був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП. 
В постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, однак у судове засідання не з`явився, суд прийшов до висновку, що справа відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, може бути розглянута за відсутності ОСОБА_1 , так як в матеріалах справи міститься розписка про отримання судового виклику, ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення був особисто повідомлений про те, що справа буде розглядатись в Арцизькому районному суді Одеської областіта на веб-сторінці суду було розміщено оголошення про час та місце розгляду справи.
Разом з тим, зазначений висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки в них відсутні жодні письмові докази або інформація про те, що судом першої інстанції ОСОБА_1 взагалі направлялися повістки в судове засідання, у порядку, визначеному ст. 277-2 КУпАП, або останній повідомлявся у будь-який інший спосіб. 
Розписка про отримання судової повістки не може бути прийнята як належний доказ сповіщення ОСОБА_1   про місце і час розгляду справи, з огляду на те, що в матеріалах справи взагалі відсутня  судова повістка про виклик ОСОБА_1   до суду, а також будь-які докази про направлення ОСОБА_1   судової повітки, тобто  відсутні докази  про належне повідомленняостаннього про час та місце судового розгляду справи.
При розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1  пояснив, що про розгляд справи в суді першої інстанції не був повідомлений, так як копія протоколу про адміністративне правопорушення, в якому була зазначена дата судового засідання, працівниками поліції йому не вручалась, судові повістки він не отримував, у поштових повідомленнях про вручення йому судових повісток не розписувався.
Апеляційний суд вважає, що не може бути прийнятий як доказ належного сповіщення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи посилання суду на протокол про адміністративне правопорушення, з огляду на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОБ №098057 від 10.10.2020 року зазначено, що розгляд адміністративної справи відбудеться 24.11.2020 року у Арцизькому районному суді Одеської області, натомість справа була розглянута в іншу дату 26.11.2020 року.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що розміщення на веб-сайті повідомлення про час та місце розгляду справи не є належним повідомленням особи, в розумінні ч. 1 ст. 277-2 КУпАП, яка передбачає вручення особі повістки за три доби до дня розгляду справи в суді, в тому числі з урахуванням пояснень ОСОБА_1 про те, що він не має жодних можливостей відслідковувати повідомлення на веб-сайті суда.
Таким чином, з досліджених апеляційним судом матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 не був повідомлений про час та місце судового розгляду справи про адміністративне правопорушення з дотриманням вимог, передбачених ст. 277 КУпАП, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо порушення права на захист особи, що притягається до адміністративної відповідальності, які передбачені ст. 268 КУпАП, знайшли підтвердження, що є безумовною підставою для скасування постанови суду.
Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Згідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до приписів ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. 
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Згідно приписів п.п.6, 7 розділу І, п. 6 розділу ІІ,  п. 22 розділу ІІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірюваної техніки.
Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї інструкції, вважаються недійсними.
Так, впостанові суду зазначено, що вина  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, була встановлена на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 098057 від 10.10.2020 року, пояснень свідків  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, роздруківкою «Драгер», згідно якої в крові ОСОБА_1 виявлена концентрація алкоголю 2,02 проміле, а також відеозаписом з місця події.
Разом з тим, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення складений без дотримання вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», та в ньому зазначені обставини, які не відповідають фактичним обставинам інкримінованого правопорушення, з наступних обставин.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги, апеляційним судом були досліджені докази, покладені в обґрунтування постанови суду.
Так, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОБ №098057 від 10.10.2020 року зазначено, що 10.10.2020 року, о 20:25 годин, на 78 км автодороги Т-1608 Арциз – Болград, ОСОБА_1 керував автомобілем марки «Фольцваген», р/н НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння проведений в присутності свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , із застосуванням приладу «Драгер», результат 2,02 проміле. 
Разом з тим, з письмових пояснень свідків  ОСОБА_2  та ОСОБА_3 , що містяться в матеріалах справи,вбачається, що  ОСОБА_1 в їх присутності відмовився від проходження медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю, тобто свідки спростовують обставини, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що протокол про адміністративне правопорушення та письмові пояснення свідків не можуть бути допустимими доказами, які підтверджують вину  ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, оскільки вони є суперечливими, містять взаємовиключні відомості. Під час розгляду справи в суді першої інстанції зазначені розбіжності не були усунуті шляхом безпосереднього дослідження цих доказів, з наданням їм відповідної оцінки. При розгляді апеляційної скарги у апеляційного суду відсутні процесуальні підстави для такої перевірки, так як відповідних клопотань учасники апеляційного провадження не заявили.
Разом з тим, не спростовані доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 транспортними засобами не керував, а спав в своєму автомобілі в парку, розташованому біля 78 км. автодороги Т-1608 Арциз-Болград, після вживання алкоголю у закладі, розташованому поруч, так як навіть в поясненнях свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які визнані недопустимими доказами, не було зазначено, що ОСОБА_1 керував автомобілем та був зупинений працівниками поліції, в зв`язку з чим відсутні докази щодо доведеності об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, яка передбачає адміністративну відповідальність тільки за керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння. 
Під час апеляційного розгляду також був допитаний свідок ОСОБА_4 , який підтвердив пояснення ОСОБА_1 та пояснив, що підходив до автомобіля, який був припаркований не біля дороги, а в парку, в якому ОСОБА_1 спав, він бачив, що до автомобіля під`їхав автомобіль працівників поліції.
У апеляційного суду  пояснення  свідка  ОСОБА_4 , сумнівів не викликають, так як у дослідженому апеляційним судом відеозапису, доданому до протоколу, не зафіксовано, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом.
Крім того, з дослідженого апеляційним судом відеозапису вбачається, що проведення огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння не відповідає приписам п. 6  розділу ІІ  «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/73, оскільки зазначений огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться за відсутністю двох свідків, які, в даному випадку, були відсутні.
Таким чином, апеляційний суд встановив, що відеозапис, доданий до протоколу також ставить під сумнів зазначені у протоколі обставини щодо проведення огляду  ОСОБА_1 на стан сп`яніння у встановленому законом порядку та підтверджує доводи апеляційної скарги щодо недотримання працівниками поліції зазначених вимог законодавства при встановленні обставин правопорушення, за якими був складаний протокол про адміністративне правопорушення. 
Крім того, з  відеозапису вбачається, що перед проведенням огляду на стан сп`яніння працівники поліції не роз`яснили ОСОБА_1  порядку проведення такого огляду та прав, відповідно до приписів  п.5 розділу ІІ Інструкції, якою передбачено, що перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірюваної техніки.
Відповідно до приписів п.22 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння,  висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї інструкції, вважаються недійсними.
Відповідно до положень ст. 256 КУпАП, особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення тільки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону.
Таким чином,  апеляційний суд визнає протокол про адміністративне правопорушення недопустимим доказом, оскільки він не відповідає приписам ст. 256 КУпАП,  так як апеляційним судом встановлено, що працівники поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не дотримались зазначених приписів «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння».
Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, тощо
Таким чином, з огляду на приписи ст. 251 КУпАП, яка прямо передбачає, що особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення виключно на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону та є допустимим доказом, апеляційний суд вважає, що оскільки, в даному випадку, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 визнаний судом недопустимим доказом, це унеможливлює притягнення останнього до адміністративної відповідальності на підставі цього протоколу та є безумовною підставою для скасування постанови суду.
При таких обставинах, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи знайшли підтвердження, при розгляді справи та прийнятті постанови судом першої інстанції не були в повному обсязі дотримані вимоги ст.ст.268,245,280 КУпАП, а саме судом були порушені права ОСОБА_1 на захист, а саме на участь в судовому засіданні, під час якого суд першої інстанції дослідив би докази, надані стороною захисту, належним чином з`ясував відсутність допустимих доказів, на підставі яких можливо встановити вину та склад інкримінованого правопорушення в діях ОСОБА_1 , а також правильно встановити фактичні обставини інкримінованого правопорушення та відсутність вини ОСОБА_1 в його вчиненні, які були встановлені при перевірці судового рішення апеляційним судом з дотриманням права апелянта на захист.
З урахуванням наведених обставин, встановлених при розгляді апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.ст. 247 ч. 1 п. 1, 294 ч. 8 п. 2 КУпАП, постанова суду має бути скасована, провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 має бути закрито, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Куйтуклу В.Д., в інтересах ОСОБА_1 , – задовольнити.
Постанову Арцизького районного суду Одеської області від 26.11.2020 року, якою  ОСОБА_1  визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 грн., з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів строком на 1 рік, - скасувати.
Провадження по адміністративній справі відносно  ОСОБА_1 закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП, в зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду:                                                 Н.В. Грідіна