ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2021 року                                                                                      Справа № 906/558/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії: 
Головуючого судді                         Гудак А.В.
судді                                                  Василишин А.Р.
судді                                                  Олексюк Г.Є.  
секретар судового засідання          Орловська Т.Й. 
за участю представників сторін:
позивача: Невисевич М.В.директор
відповідача: Таран М.В, адвокат Слівінський А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2020 року у справі №906/558/20 (суддя Сікорська Н.А.,  м.Житомир, повний текст складено  09.10.2020 року) 
за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок"  
до ОСОБА_1 
про стягнення 110160 грн.84 коп. 

В С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції.
1. Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" звернулось з позовом до ОСОБА_1     про стягнення     110160,84 грн.     неустойки у  розмірі подвійної плати за невиконання обов`язку щодо повернення торгівельних майданчиків НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, нарахованої за час прострочення користування торгівельними майданчиками у період з 01.04.2017 року по 01.05.2020 року.
2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 02.10.2020 року у справі №906/558/20 відмовлено Підприємству Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" в  задоволенні позовних вимог.                   
3. Рішення господарського суду мотивоване тим, що позивачем не доведено, що станом на дату звернення до суду з даним позовом ОСОБА_1 , який припинив підприємницьку діяльність, не звільнив торговельні майданчики і на них розміщені кіоски з товаром відповідача.

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
4. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Житомирського господарського суду у справі №906/558/20 від 02.10.2020 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов Підприємства Коростишівської райспоживспілки «Кооперативний ринок».
5. Вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області у справі № 906/558/20 від 02.10.2020р. є таким, що постановлене з порушенням норм матеріального і процесуального права і підлягає скасуванню з наступних підстав. Судом першої інстанції не застосовано ч.4 ст. 75 ГПК України встановлених обставин Коростишівським районним судом та Апеляційним судом Житомирської області у справі №280/751/15-ц.
6. Скаржник, звертає увагу суду на те, що ОСОБА_1 не виконав рішення суду і по сьогодні, відкрита кримінальна справа, але відповідач і надалі використовує торгівельні майданчики, на яких розміщені кіоски, які належать саме ОСОБА_1 . Тому ухилення та/або неможливість відповідача в даному випадку виконати рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017р. у справі № 280/751/15-ц, зокрема в частині задоволення позовних вимог щодо звільнення торгівельних майданчиків № 178;НОМЕР_2;НОМЕР_3; НОМЕР_4 шляхом вивезення металевих кіосків за межі ПР «Кооперативний ринок», полягає в суб`єктивній поведінці відповідача, що призвело до тривалого невиконання рішення суду, обов`язок виконання якого встановлено Конституцією України , тобто у невиконанні рішення суду у справі № 280/751/15-ц наявна вина саме ОСОБА_1 .
7. Враховуючи викладене, на думку скаржника відповідач не виконав свого обов`язку щодо повернення орендованих торгівельних майданчиків № 178; НОМЕР_2; НОМЕР_3; НОМЕР_4 згідно вимог чинного законодавства та на виконання умов договору оренди № 207 від 31.12.2013 року, а також рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі № 280/751/15-ц, а отже позивач правомірно скористався своїм правом на нарахування відповідачу неустойки в розмірі подвійної плати за користування об`єктом оренди за час прострочення.

ІІІ. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечень інших учасників справи.
8. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2020 року у справі №906/558/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 11 листопада 2020 року.
9. 09 листопада 2020 року від адвоката   ОСОБА_1 - Слівінського А.О. надійшло клопотання з проханням відкласти розгляд справи на іншу дату. В обґрунтування вказаного клопотання адвокат відповідача зазначив, що 09.11.2020 року йому зателефонував мій клієнт ОСОБА_1 та повідомив про своє вкрай погане самопочуття, а також, про те, що за наслідками медичного обстеження лікарем встановлено діагноз про підозру у нього та його дружини на пандемічну вірусну хворобу COVID- 19. Враховуючи викладене, ОСОБА_1 просив клопотати, перед судом про перенесення дати судового засідання з апеляційного розгляду справи 906/558/20, оскільки специфіка справи вимагає його безпосередньої участі.
10. В судовому засіданні 11.11.2020 року директор Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" розгляд клопотання адвоката відповідача про відкладення розгляду справи, залишив на розгляд суду.
11. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 року розгляд апеляційної скарги Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.20р. у справі №906/558/20 відкладено на 26 листопада 2020 року.
12. 25 листопада 2020 року на електронну адресу суду від представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. надійшла заява в якій останній просить суд відкласти апеляційний розгляд справи №906/558/20 на іншу дату. В обгрунтування вказаної заяви посилається  на те, що не зможе взяти участь у судовому засіданні у зв`язку з тим, що являється контактною особою з хворим пандемічною вірусною хворобою Коростишівським міським головою ОСОБА_2 у якого 24.11.2020 підтверджено діагноз Covid-19.
13. 25 листопада 2020 року на електронну адресу суду від представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. надійшло клопотання  про залучення до участі в справі третіх осіб, а саме: Комунальне підприємство "Міський ринок" Коростишівської міської ради та Коростишівську міську раду Коростишівського району Житомирської області.
14. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 року заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відкладення розгляду справи №906/558/20 на іншу дату (вх.№7865/20 від 25.11.2020 року) та клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про залучення до участі в справі третіх осіб у справі №906/558/20 (вх.№ 3391/20 від 25.11.2020  року) повернуто заявнику без розгляду.
15. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 року зупинено провадження у справі №906/558/20 за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" до ОСОБА_1 про стягнення 110160 грн.84 коп. до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 916/1319/19 за позовом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до Приватного підприємства "Нобіліс-Транс Груп" про стягнення 303 567, 80 грн. та виселення.
16. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.01.2020 року поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2020 року у справі № 906/558/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 27 січня 2021 року.
17. 27 січня 2021 року на адресу суду від ОСОБА_1 засобами електронного зв`язку надійшов лист яким відповідач надав суду постанову Касаційного господарського суду від 14.12.2020 року у справі №906/680/19 для врахування правового висновку в аналогічних правовідносинах.
18. В судовому засіданні 27.01.2021 року перед початком розгляду апеляційної скарги по суті представником ОСОБА_1 - адвокатом Слівінським А.О. заявлене усне клопотання про застосування до позивача в даній справі Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" заходів процесуального примусу у вигляді штрафу у зв`язку з поданням вказаним підприємством безпідставних позовів до ОСОБА_1 про неустойки у  розмірі подвійної плати за невиконання обов`язку щодо повернення торгівельних майданчиків НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4., зокрема у справі №906/471/19.
19. В судовому засідання 27.01.2021 року представником ОСОБА_1 - адвокатом Слівінським А.О. також заявлене клопотання в усній формі про залучення до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача: Комунального підприємства "Міський ринок" Коростишівської міської ради та Коростишівської міської ради.
20. Представником позивача в судовому засіданні 27.01.2021 року підтримані вимоги викладені апеляційній скарзі та надані відповідні пояснення.
21. Разом з тим, представником ОСОБА_1 - адвокатом Слівінським А.О. під час судового засідання 27.01.2021 подана засобами електронного зв`язку заява про відвід головуючої судді Гудак А.В. від розгляду справи №906/558/20.
22. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 року вказану заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відвід головуючого судді Гудак А.В. у справі №906/558/20 повернуто заявнику без розгляду.
23. Після оголошення судом апеляційної інстанції результатів розгляду заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відвід головуючого судді Гудак А.В., останнім заявлено клопотання в усній формі про відкладення розгляду справи з підстав необхідності підготовки та подання належним чином заяви про відвід головуючого судді Гудак А.В. у справі №906/558/20.
24. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 року лист ОСОБА_1 , який надійшов на адресу суду засобами електронного зв`язку 27.01.2021 року з вкладенням - лист ОСОБА_1 з додатком - постанова Касаційного господарського суду від 14.12.2020 року у справі №906/680/19 повернуто заявнику без розгляду. Відмовлено у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про застосування до позивача в даній справі Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" заходів процесуального примусу у вигляді штрафу. Відмовлено у задоволенні клопотання  представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О.  про залучення до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача: Комунального підприємства "Міський ринок" Коростишівської міської ради та Коростишівської міської ради. Розгляд апеляційної скарги відкладено на 04 лютого 2021 р. об 11:00 год. 
25. 29 січня 2021 року від Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" надійшов лист в якому останнім заявлено клопотання про застосування міри  передбаченої ГПК України щодо порушення адвокатом Слівінським А.О. етики поведінки та образу до сторони у справі - представника ПР «Кооперативний ринок». В обґрунтування вказаного клопотання позивач посилається на те, що в засіданні суду 27.01.2021 року адвокат Слівінський А. вів себе неадекватно, порушуючи етику адвоката, ображав представника позивача, зухвало висловлювався до головуючої судді, тим самим намагався зірвати засідання суду, заявляючи клопотання як заявник спонтанно, не враховуючи порядок, встановлений ГПК України.
26. Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року №01-04/4 у зв`язку з перебуванням у відпустці  судді-члена колегії по справі № 906/558/20 - Петухова М.Г. у період з 29 січня 2021 р.  по  12 лютого 2021 р.  включно,  відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено  заміну судді-члена колегії у судовій справі №906/558/20.
27. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2021 року визначений наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Василишин А.Р., суддя Олексюк Г.Є.
28. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 року прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" на рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.20р. у справі №906/558/20 у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Василишин А.Р., суддя Олексюк Г.Є.
29. 04 лютого 2021 року Комунальним підприємством «Міський ринок» подана суду заява в якій просить суд залучити до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунальне підприємство "Міський ринок". В обґрунтування вказаної заяви посилається на те, що спір в даній справі нерозривно пов`язаний з правовідносинами, що виникають у зв`язку з самовільним зайняттям належної Коростишівській міській раді земельної ділянки та асфальтобетонним покриттям, належному спеціально створеному для торгівлі на ринку комунальному підприємству, а обставини щодо орендних відносин відносно такого майна, неодмінно будуть впливати та зачіпати інтереси означеного органу та комунального підприємства, як їх власників, необхідним є участь при вирішенні данної справи таких юридичних особи. 
30. 04 лютого 2021 року представником Коростишівської міської ради - адвокатом Слівінським А.О. подана суду заява в якій просить суд залучити до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Коростишівську міську раду Коростишівського району Житомирської області.   В обґрунтування вказаної заяви посилається на те, що спір в даній справі нерозривно пов`язаний з правовідносинами, що виникають у зв`язку з самовільним зайняттям належної Коростишівській міській раді земельної ділянки та асфальтобетонним покриттям, належному спеціально створеному для торгівлі на ринку комунальному підприємству, а обставини щодо орендних відносин відносно такого майна, неодмінно будуть впливати та зачіпати інтереси означеного органу та комунального підприємства, як їх власників, необхідним є участь при вирішенні данної справи таких юридичних особи. 
31. 04 лютого 2021 року, до початку судового засідання, представником ОСОБА_1 - адвокатом Слівінського А.О. подана заява про відвід головуючої судді Гудак А.В. від розгляду справи №906/558/20.
32. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2021 року відмовлено у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Слівінського А.О. про відвід головуючої судді Гудак А.В. від розгляду справи №906/558/20.
33. В судовому засіданні 04.02.2021 року представник позивача підтримав клопотання подане до суду 29.01.2021 року про застосування до адвоката Слівінського А.О. міри, передбаченої ГПК України щодо порушення етики поведінки та образи до сторони у справі.
34. Адвокат Слівінський А.О. в судовому засіданні 04.02.2021 року заперечив щодо задоволення клопотання позивача про застосування до нього  міри, передбаченої ГПК України щодо порушення етики поведінки та образи до сторони у справі, оскільки вважає, це тиском на представника відповідача.
35. ОСОБА_1 в судовому засіданні 04.02.2021 року заперечив щодо задоволення вищевказаного клопотання позивача з підстав його необґрунтованості.
36. Судова колегія розглянувши клопотання Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" про застосування до адвоката Слівінського А.О. міри передбаченої ГПК України щодо порушення етики поведінки та образи до сторони у справі, дійшла висновку про відмову у його задоволенні враховуючи наступне.
37. Відповідно до частини першої   статті 43 Господарського процесуального кодексу України   учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
38. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення (пункт 1 частина друга   статті 43 Господарського процесуального кодексу України).
39. Правовідносини суду з кожним учасником процесу підпорядковані досягненню головної мети - ухваленню законного та обґрунтованого рішення, а також створенню особам, що беруть участь у справі, процесуальних умов для забезпечення захисту їх прав і так само прав та інтересів інших осіб.
40. Господарський процесуальний обов`язок сторони - це належна поведінка сторони в господарському судочинстві, що вимагається та забезпечується процесуальним законом.
41. Згідно з частиною 1   статті 131 Господарського процесуального кодексу України   заходами процесуального примусу є процесуальні дії, що вчиняються судом у визначених цим Кодексом випадках з метою спонукання відповідних осіб до виконання встановлених в суді правил, добросовісного виконання процесуальних обов`язків, припинення зловживання правами та запобігання створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства.
42. Частиною 1   статті 132 Господарського процесуального кодексу України   визначено, що заходами процесуального примусу є: 1) попередження; 2) видалення із залу судового засідання; 3) тимчасове вилучення доказів для дослідження судом; 4) штраф.
43. Згідно частини 1   статті 133 Господарського процесуального кодексу України, суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадках: 1) невиконання процесуальних обов`язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу;      2) зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству; 3) неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин; 4) невиконання ухвали про забезпечення позову або доказів, ненадання копії відзиву на позов, апеляційну чи касаційну скаргу, відповіді на відзив, заперечення іншому учаснику справи у встановлений судом строк; 5) порушення заборон, встановлених частиною десятою   статті 188 цього Кодексу.
44. Враховуючи, передбачені процесуальним законодавством випадки застосування заходів процесуального примусу, колегією суддів не встановлено, в діях та в заявах адвоката Слівінського А.О. невиконання процесуальних обов`язків або створенню протиправних перешкод у здійсненні судочинства в суді апеляційної інстанції.
45. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що застосування під час судового засідання 27.01.2021 року в промові  адвоката Слівінського А.О. щодо представника позивача словосполучень «правовий беспредел» та «непорушной фізіономієй» в контексті практики Європейського суду з прав людини не є образливими, погрозливими або провокативними висловлюваннями. 
46. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і використання практики Європейського суду з прав людини» Європейська Конвенція та рішення Європейського суду є джерелом права в Україні, національні суди мають використовувати практику Європейського суду.
47. Так, рішенням від 21 лютого 2012 року у справі   «Тушалп проти Туреччини»   Європейський суд встановив, що навіть припускаючи, що висловлювання заявника могли були визнані провокативними, грубими та агресивними, вони становили оціночні судження. При цьому, Європейський суд підкреслив, що використання, навіть, «вульгарних фраз» само по собі не є визначальним в оцінці агресивного висловлювання, адже це може слугувати просто «стилістичним цілям», оскільки «стиль є частиною комунікації як форми вираження та як такий захищений разом зі змістом вираження».
48. Відповідну правову позицію наведено в рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Лінгенс проти Австрії» (12/1984/84/131), у пункті 41 якого зазначено, що свобода вираження поглядів, гарантована пунктом 1 статті 10 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, становить одну з основних підвалин демократичного суспільства й одну з принципових умов його розвитку та умов самореалізації кожної особи; за умови додержання пункту 2 статті 10 цієї Конвенції свобода вираження стосується не лише тієї «інформації» чи тих «ідей», які отримані належним чином або розглядаються як необразливі чи незначні, а й тих, що викликають образу, обурення або неспокій; такими є вимоги плюралізму, терпимості й широти поглядів, без яких демократичне суспільство неможливе.
49. Як зазначив Європейський суд з прав людини в рішенні від 16.01.2018 у справі «Ceferin v. Slovenia» свобода висловлення думок захищає не тільки суть ідей та інформації, а й ту форму, в якій вони передаються. І штрафи за неповагу до суду є втручанням у реалізацію права, гарантованого §1 ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
50. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище висловлювання адвоката Слівінського А.О. взяті із контексту позиції його клієнта в даній справі, а тому до вказаного представника відповідача не можуть бути застосовані заходи процесуального примусу передбачені приписами ГПК України за допущенні висловлювання критики щодо представника позивача. Вказані висловлювання, як встановлено судом, не носять характер образ (хоча і висловлені в негативній формі), а є критичними по відношенню до причетної до даних обставин людини - представника позивача у даній справі та є вираженням погляду відповідача на вказані події. 
51. В судовому засіданні 04.02.2021 року адвокатом Слівінським А.О. в якості представника Коростишівської міської ради - підтримано заяву про залучення Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. 
52. ОСОБА_1 в судовому засіданні 04.02.2021 року не заперечував щодо задоволення заяви про залучення Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. 
53. Представник позивача в судовому засіданні 04.02.2021 року заперечив щодо задоволення заяви про залучення Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача з підстав її безпідставності.
54. Директором Комунального підприємства «Міський ринок» О.Є. Папірник, яка була присутня в судовому засіданні 04.02.2021 року в якості вільного слухача, підтримано  заяву про залучення Комунального підприємства "Міський ринок" до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. 
55. ОСОБА_1 та його адвокат в судовому засіданні 04.02.2021 підтримали заяву про залучення Комунального підприємства "Міський ринок" до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. 
56. Представник позивача в судовому засіданні 04.02.2021 року заперечив щодо задоволення заяви про залучення Комунального підприємства "Міський ринок" до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.
57. Поряд з цим судом апеляційної інстанції встановлено що подані Коростишівською міською радою Коростишівського району Житомирської області та Комунальним підприємством "Міський ринок" заяви про залучення до участі в справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача обґрунтовані аналогічними обставинами. Так обґрунтування вказаних заяв вищевказані юридичні особи посилаються на те, що спір в даній справі нерозривно пов`язаний з правовідносинами, що виникають у зв`язку з самовільним зайняттям належної Коростишівській міській раді земельної ділянки та асфальтобетонним покриттям, належному спеціально створеному для торгівлі на ринку комунальному підприємству, а обставини щодо орендних відносин відносно такого майна, неодмінно будуть впливати та зачіпати інтереси означеного органу та комунального підприємства, як їх власників, необхідним є участь при вирішенні данної справи таких юридичних особи. 
58. Отже, розглянувши   вищевказані клопотання про залучення третіх осіб, колегія суддів дійшла висновку про відмову у їх задоволенні з наступних підстав.
59. За приписами   ст.50 ГПК України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
60. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.
61. Названа норма   ст.50 ГПК України   зобов`язує заявника зазначити, яким чином рішення у справі може вплинути на права або обов`язки осіб, щодо яких заявлено про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, щодо однієї із сторін, тобто які обов`язки можуть виникнути або який вплив зазнають права третіх осіб у майбутньому у відносинах зі сторонами справи в разі задоволення або відмови у задоволенні позову.
62. Підставою для залучення особи до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог, за нормами   ст.50 ГПК України   є обґрунтоване твердження про вплив на права та/або обов`язки третіх осіб у майбутньому у відносинах зі сторонами справи в разі задоволення або відмови у задоволенні позову.
63. Заслухавши пояснення представників Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області, Комунального підприємства "Міський ринок", відповідача та представника позивача, суд дійшов висновку, що      характер спірних правовідносин сторін щодо стягнення неустойки в розмірі      подвійної плати за користування річчю, яка не повернута після закінчення договору оренди, не впливає на права чи обов`язки Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області та Комунального підприємства "Міський ринок" щодо відповідача.
64. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заяв Коростишівської міської ради Коростишівського району Житомирської області та Комунального підприємства "Міський ринок" про залучення їх до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача.
65. Після оголошення результатів розгляду вищевказаних заяв, представник позивача в судовому засіданні 04.02.2021 року підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив суд  скасувати рішення Господарського суду Житомирської області у справі №906/558/20 від 02.10.2020 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов Підприємства Коростишівської райспоживспілки «Кооперативний ринок».
66. В судовому засіданні 04.02.2021 року ОСОБА_1 та його адвокат заперечили вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надали відповідні пояснення. Просили суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги Підприємства Коростишівської райспоживспілки «Кооперативний ринок», а рішення Господарського суду Житомирської області у справі №906/558/20 від 02.10.2020 року залишити без змін.
67. Відповідно до   статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ІV. Мотивувальна частина постанови.
68. Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його адвоката та  директора Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" в судових засіданнях 27.01.2021 року та 04.02.2021 року, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, про залишення апеляційної скарги Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2020 року у справі №906/558/20 без змін, виходячи з наступного.
69. Як вбачається з матеріалів справи, 31.12.2013 року між Підприємством Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" (орендодавець) та Приватним підприємцем Тараном Миколою Вікторовичем (орендар) було укладено договір оренди № 207, згідно з п. 1.1 якого предметом договору є торгівельні майданчики № 178, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 загальною площею 4,5; 5,8; 9,5; 6 кв.м, місцезнаходження яких зазначено на плані розміщення торгівельних місць на ринку (далі - об`єкт оренди) (а.с.21 т.1).
70. Пунктом 1.3 договору сторони передбачили, що об`єкт оренди надається орендодавцем у тимчасове платне користування орендарю для провадження торгівельної діяльності.
71. Згідно п.2.1 договору, орендар набуває права користування об`єктом оренди з дати початку дії договору відповідно до п.6, тобто з 01.01.2014 року до 31.12.2014 року включно.
72. Пунктом 3.1 договору, сторони визначили, що орендна плата складає 259 грн. 65 коп., 334 грн. 66 коп., 548 грн. 15 коп., 346 грн. 20 коп. на місяць та вноситься орендарем на розрахунковий рахунок або в касу орендодавця до 10 числа місяця, за який проводиться оплата.
73. Відповідно до пункту 4.1, підпунктів 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 договору орендодавець зобов`язується передати у тимчасове користування орендарю об`єкт оренди на умовах і в строк, передбачені цим договором; надавати послуги, визначені цим договором; підтримувати територію, на якій розташований об`єкт оренди в належному санітарно-технічному стані.
74. Підпунктом 4.2.5 договору, сторони погодили, що у разі якщо орендар після припинення дії договору в семиденний термін не звільнить об`єкти оренди, орендодавець переміщає тимчасову споруду, що встановлена на орендованому торгівельному місці, на штрафмайданчик ринку.
75. Відповідно до підпункту 4.3.3 пункту 4.3 договору, відповідач взяв на себе зобов`язання своєчасно і в повному обсязі сплачувати орендну плату.
76. Підпунктом 4.3.6 договору передбачено, що орендар зобов`язується, зокрема, мати на видному і доступному для огляду місці табличку встановленого зразка з повною інформацією про підприємця та продавця (реалізатора), а також забезпечити наявність на торговельному місці копій свідоцтва про державну реєстрацію СПД (витягу, виписки), патенту, ліцензії (у разі здійснення господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню), документів, що підтверджують якість і безпечність товарів, договору оренди та квитанцій про сплату орендної плати.
77. Згідно підпункту 4.3.8 договору орендар зобов`язався у разі припинення або розірвання договору у 7-денний термін звільнити об`єкт оренди та повернути його орендодавцеві у стані не гіршому, ніж на момент передачі його в оренду, та відшкодувати орендодавцеві збитки у разі погіршення стану або втрати (повної або часткової) об`єкта оренди з вини орендаря.
78. Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі №280/751/15ц за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" до ОСОБА_1 , треті особи Коростишівська міська рада, комунальне підприємство "Міський ринок" Коростишівської міської ради, про стягнення заборгованості з орендної плати, звільнення торгових місць, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" про визнання договору оренди недійсним: первісний позов задоволено; стягнуто з ОСОБА_1 на користь підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" 4610,04 грн. заборгованості  з орендної плати та 97963,36 грн. неустойки за договором оренди №207 від 31.12.2013р.; зобов`язано ОСОБА_1 звільнити торгівельні майданчики №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , шляхом вивезення металевих кіосків за межі території ПР "Кооперативний ринок", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . В задоволенні зустрічного позову - відмовлено за безпідставністю (а.с.7-9 т.1). 
79. На виконання вищевказаного рішення суду видано виконавчий лист від 20.09.2017 року, який був пред`явлений до виконання  до Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби(а.с.15 т.1).
80. Постановою Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби від 29.07.2019 року виконавче провадження з виконання виконавчого листа Коростишівського районного суду №280/751/15-ц від  20.09.2017 року закінчено на підставі п. 11 ч. 1 ст. 39, ст.40 Закону України «Про виконавче провадження, оскільки рішення виконати неможливо без участі  боржника, а державним виконавцем вжиті всі заходи, передбачені ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження"(а.с. 16 т.1).
81. Крім того, позивач пояснив, оскільки ОСОБА_1 не виконав рішення Коростишівського районного суду, тому державний виконавець звернувся 10.04.2019 року до Коростишівського відділу поліції, у зв`язку з чим було відкрито кримінальне провадження (а.с. 20 т.1). 
82. Поряд з цим, позивач зазначає, що відповідач й надалі продовжував використовувати торгівельні місця, тому позивач звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ОСОБА_1 неустойки в сумі 74433,00 грн.
83. Рішенням господарського суду Житомирської області від 06.09.2019 року у справі №906/471/19 за позовом Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" до ОСОБА_1  задоволено; стягнуто з відповідача на користь позивача 74433,00 грн. неустойки за неповернення об`єкту оренди - торгівельних місць № 178, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 загальною площею 4,5; 5,8; 9,5; 6 кв.м.
84. Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 року рішення господарського суду Житомирської області від 06.09.2019 року у справі №906/471/19 скасовано; прийнято нове судове рішення, яким в задоволенні позову - відмовлено з тих підстав, що позивачем не надано доказів на підтвердження  того, що станом на 01.04.2017 так і на момент звернення до суду  торгівельні майданчики не звільнені і на їх площі розміщені тимчасові споруди відповідача, які ним використовуються для торгівлі на ринку (а.с.10-14 т.1).
85. 11 лютого 2020 року позивач направив відповідачу лист №40 з вимогою звільнити кіоски від товару, який в них знаходиться, оскільки 25.02.2020 року буде проводитися переміщення торгових кіосків, розміщених на торгівельному майданчику НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 (а.с.17-18 т.1). Зазначений лист-вимогу відповідач залишив без відповіді.
86. 25 лютого 2020 року комісією Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" в складі: директора Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок", охоронця, контролера, в присутності представника Коростишівського ВП ГУНП старшого інспектора сектору превенції Вайнера Ю.В. складено акт про неможливість переміщення кіосків з торгівельних майданчиків № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 оскільки в кіосках знаходиться товар ОСОБА_1 (а.с.19-20 т.1).
87. Враховуючи викладене, Підприємство Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до ОСОБА_1 про стягнення неустойки, в порядку ч.2 ст.785 ЦК України, за період з 01.04.2017 року по 01.05.2020 року в розмірі 110160,84 грн.
88. Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.
89. Як вбачається з матеріалів справи, спір в даній справі виник у зв`язку із наявністю/відсутністю правових підстав для стягнення з відповідача неустойки у розмірі подвійної плати за час прострочення користування  торговельними майданчиками НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 з 01.04.2017 року по 01.05.2020 року на підставі частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України. 
90. Колегія суддів звертає увагу на те, що за сталою правовою позицією, яка викладена Верховним Судом України у  постанові від  02.09.2014 у справі №3-85гс14, а також Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 11.04.2018 у справі №914/4238/15, від 24.04.2018 у справі №910/14032/17, від 09.09.2019 у справі №910/16362/18, від 13.12.2019 у справі №910/20370/17, від 19.02.2019 у справі № 925/297/19, для застосування наслідків, передбачених частиною 2 статті 785 Цивільного кодексу України, необхідна наявність вини (умислу або необережності) в особи, яка порушила зобов`язання, відповідно до вимог статті 614 Цивільного кодексу України. Тобто судам необхідно встановити обставини, за яких орендар мав можливість передати майно, що було предметом оренди, але умисно цього обов`язку не виконав. 
91. За змістом статей 610, 611, 612 Цивільного кодексу України, невиконання зобов`язання у погоджений сторонами в договорі строк є порушенням зобов`язання, внаслідок якого до боржника може бути застосовано, зокрема, неустойку.  
92. Відповідно до частини 1 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
93. Відповідно до статті 785 Цивільного кодексу України у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі; якщо наймач не виконує обов`язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.
94. Отже, до предмета доказування при розгляді спорів щодо стягнення неустойки в порядку частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України, як подвійної плати за користування орендованим майном після спливу строку дії договору оренди, входять обставини невжиття орендарем належних заходів щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди за наслідком припинення орендних правовідносин за відсутності умов, які б перешкоджали орендарю вчасно повернути майно орендодавцю у визначений договором оренди строк; умисне ухилення орендаря від обов`язку щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди; утримання орендованого майна у володінні орендаря та перешкоджання орендарем в доступі орендодавця до належного йому об`єкта оренди; відсутність з боку орендодавця бездіяльності та невчинення ним дій, спрямованих на ухилення від обов`язку прийняти орендоване майно від орендаря та оформити повернення наймачем орендованого майна.
95. Обставини вчинення орендарем дій з повернення орендованого майна та відсутність у нього умислу на ухилення від повернення об`єкта оренди виключають можливість застосування орендодавцем до орендаря відповідальності у вигляді неустойки в порядку частини 2 статті 785 Цивільного кодексу України. 
Аналогічну правову позицію викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 08.05.2018 у справі № 910/1806/17.
96. Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає, що  кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
97. Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, примусове виконання обов`язку в натурі.
98. Примусове виконання обов`язку в натурі застосовується у тих випадках, коли відповідач зобов`язаний був вчинити певні дії по відношенню до позивача, але відмовився або уникає можливості виконати свій обов`язок. Тобто цей спосіб захисту застосовується за наявності зобов`язальних правовідносин між позивачем та відповідачем. Отже, він може мати місце при невиконанні обов`язку повернути річ орендодавцю за договором оренди. 
99. Позивач, як орендодавець, якому орендар не повернув річ на вимогу, скористався своїм правом, передбаченим частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України, шляхом звернення до Коростишівського районного суду Житомирської області із позовом до   ОСОБА_1 , треті особи Коростишівська міська рада, комунальне підприємство "Міський ринок" Коростишівської міської ради, про стягнення заборгованості з орендної плати, звільнення торгових місць, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" про визнання договору оренди недійсним. 
100. Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі №280/751/15ц первісний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" 4610,04 грн. заборгованості  з орендної плати та 97963,36 грн. неустойки за договором оренди №207 від 31.12.2013р.; зобов`язано ОСОБА_1 звільнити торгівельні майданчики НОМЕР_1, НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , шляхом вивезення металевих кіосків за межі території ПР "Кооперативний ринок", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Підприємства Коростишівської райспоживспілки «Кооперативний ринок» про визнання договору оренди № 207 від 31.12.2013 недійсним відмовлено за безпідставністю(а.с.7-9 т.1). 
101. Згідно з частинами 1, 2 статті 18 Господарського процесуального кодексу України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
102. Частинами 1, 2 статті 326 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.
103. Статтею 1291 Конституції України установлено, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
104. Частиною 1 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" установлено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
105. Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частина 1 статті 3 Цивільного кодексу України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
106. Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами.
107. Статтею  13 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
108. З урахуванням наведеного, у контексті статей 13, 16 Цивільного кодексу України, частин 1, 2 статті 18 Господарського процесуального кодексу України обов`язок особи, яка є стягувачем у виконавчому провадженні, полягає у виконанні рішення суду та вчиненні усіх необхідних дій у сприянні такому виконанню, у тому числі й оскарженні рішень, дій або бездіяльності виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби.
109. Отже, перед судом виникає необхідність встановити фактичні обставини невиконання органами ДВС рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі №280/751/15ц і підстави закінчення виконавчого провадження №54826388 з виконання виконавчого листа у справі №280/751/15ц.
Аналогічна правова  позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.12.2020 року у справі №906/680/19.
110. Так, з матеріалів справи вбачається, що постановою Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби від 29.07.2019 року виконавче провадження з виконання виконавчого листа Коростишівського районного суду №280/751/15-ц від  20.09.2017 року, закінчено на підставі п. 11 ч. 1 ст. 39, ст.40 Закону України «Про виконавче провадження, оскільки рішення виконати неможливо без участі  боржника, а державним виконавцем вжиті всі заходи, передбачені ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження"(а.с. 16 т.1).
111. Згідно приписів статті 63 Закону України "Про виконавче провадження" (тут і далі - в редакції станом на дату ухвалення постанови ДВС від 29.07.2019 року) за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного   частиною шостою   статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
112. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
113. Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
114. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
115. У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
116. Рішенням Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі №280/751/15-ц зокрема, зобов`язано ОСОБА_1 звільнити торгівельні майданчики НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , шляхом вивезення металевих кіосків за межі території Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок".
117. Враховуючи вишевказані приписи ст.63 Закону України "Про виконавче провадження", колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку державному виконавцю  Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби необхідно було вчинити дії передбачені частинами 1, 2 та абз. 1, 2 ч. 3 статті 63 вказаного Закону.
118. Проте, доказів вчинення державним виконавцем Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби під час здійснення виконавчого провадження ВП №54826388 по виконанню виконавчого листа Коростишівського районного суду №280/751/15-ц від  20.09.2017 року, вищевказаних приписів частин 1, 2 та абз. 1, 2 ч. 3  статті 63 Закону України "Про виконавче провадження" та зокрема заходів примусового виконання рішення, матеріали справи не містять.
119. Наявність в матеріалах справи витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження: 12019060190000198, яке зареєстроване 10.04.2019 про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 382 КК України (умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню) не підтверджує неможливість здійснення державним виконавцем Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби заходів примусового виконання рішення  Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі №280/751/15ц щодо звільнення торгівельних майданчиків НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 , НОМЕР_4, шляхом вивезення металевих кіосків за межі території Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок".
120. Крім того, колегія суддів відзначає, що підстав для примусового виконання рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі №280/751/15ц щодо звільнення торгівельних майданчиків НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 , НОМЕР_4, шляхом вивезення металевих кіосків за межі території Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" за обов`язковою участю ОСОБА_1 , в даному випадку не вбачає.
121. Поряд з цим, доказів оскарженні рішень, дій або бездіяльності виконавців та посадових осіб органу державної виконавчої служби - Коростишівського районного відділу державної виконавчої служби, позивачем суду не надано.
122. Отже, судом апеляційної інстанції встановлено фактичні обставини невиконання органами ДВС в даному випадку Коростишівськім районним відділом державної виконавчої служби рішення Коростишівського районного суду Житомирської області від 17.05.2017 року у справі №280/751/15ц щодо звільнення торгівельних майданчиків НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3 , НОМЕР_4, шляхом вивезення металевих кіосків за межі території ПР "Кооперативний ринок" і підстави закінчення виконавчого провадження №48260147 з виконання наказу суду у справі №906/461/15.
123. Поряд  з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що до предмета доказування при вирішенні спорів щодо стягнення неустойки в порядку частини другої статті 785 Цивільного кодексу України як подвійної плати за користування орендованим майном після спливу строку дії договору оренди входять обставини, пов`язані невжиттям орендарем належних заходів щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди за наслідком припинення орендних правовідносин, за відсутності умов, які б перешкоджали орендарю вчасно повернути майно орендодавцю у визначений договором оренди строк; умисним ухиленням орендаря від обов`язку щодо повернення орендодавцю об`єкта оренди; утриманням орендованого майна у володінні орендаря та перешкоджанням орендарем у доступі орендодавця до належного йому об`єкта оренди; відсутністю з боку орендодавця бездіяльності та невчиненням ним дій, спрямованих на ухилення від обов`язку прийняти орендоване майно від орендаря та оформити повернення наймачем орендованого майна.
Аналогічну правову позицію викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 08.05.2018 у справі №910/1806/17, Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 13.12.2019 у справі №910/20370/17.
124. Отже, у суду виникає необхідність дослідити  умови договору оренди № 207 щодо можливості орендодавцем самостійно перемістити тимчасову споруду, що установлена на орендованих торгівельних місцях на штрафмайданчик ринку.
125. Так, з матеріалів справи вбачається, що в порядку підпункту 4.2.5 договору позивач мав намір перемістити кіоски, що  розташовані на торгівельних місцях на штрафмайданчик.  Однак перемістити кіоски виявилось неможливим, оскільки в них знаходиться товар ОСОБА_1 .  Доказом цього позивач вважає  акт від 25.02.2020 року, складений комісією Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" в присутності представника Коростишівського ВП ГУНП про неможливість переміщення кіосків з торгівельних майданчиків НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4(а.с. 19 т.1). 
126. Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ОСОБА_1 була   роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами(а.с. 178-НОМЕР_4 т.1).
127. Згідно п.16 Правил торгівлі на ринках, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, МВС України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України №57/188/84/105 від 26.02.2002р., на торговельному  місці  продавця  (фізичної особи - суб`єкта підприємницької діяльності) установлюється табличка із зазначенням його прізвища, імені та по батькові, номера свідоцтва про державну реєстрацію як суб`єкта підприємницької діяльності та назви органу, що  здійснив  цю  реєстрацію,  прізвища,  імені,  по батькові його продавця,  а  також  розміщується  копія  патенту  за   фіксованим розміром  податку чи копія свідоцтва про сплату єдиного податку та копія ліцензії у  разі  здійснення  господарської  діяльності,  що підлягає ліцензуванню.
128. Аналогічну вимогу  містив і п. 4.3.6 договору оренди  № 207 від 31.12.2013(а.с. 21 т.1).
129. Отже, обов`язковою умовою здійснення суб`єктом підприємницької діяльності є факт його державної реєстрації, як суб`єкта підприємництва. А оскільки ОСОБА_1 28.01.2015 році припинив свою підприємницьку діяльність, тому позбавлений права здійснювати торгівлю на ринку і, як факт, використовувати металеві кіоски для зберігання власного товару, які  знаходяться на  торгівельних майданчиках №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .
130. Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач, який мав намір перемістити кіоски на штрафмайданчик, міг перевірити, шляхом ознайомлення з інформацією на табличці, яка в порядку п.16 Правил торгівлі на ринках має бути на торговельному місці, прізвище, ім`я та по батькові, номер свідоцтва про державну реєстрацію як суб`єкта підприємницької діяльності, особи, яка здійснює господарську діяльність.
131. Таким чином, оскільки відповідач припинив підприємницьку діяльність, а тому згідно правил торгівлі на ринку не може здійснювати торгівлю,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність  підстав вважати, що ОСОБА_1 продовжує використовувати торгівельні місця.
132. Доказів наявності товару, в кіосках на  торгівельних майданчиках №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , який є власністю ОСОБА_1 матеріали справи не містять.
133. Отже, акт від 25.02.2020 року, який складений  комісією позивача, не є належним доказом продовження використання торгівельних місць ОСОБА_1 та наявності умислу у відповідача на ухилення від повернення об`єкта оренди.
134. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що  позивачем не доведено, що станом на дату звернення до суду з даним позовом ОСОБА_1 , який припинив підприємницьку діяльність, не звільнив торговельні майданчики і на них розміщені кіоски з товаром відповідача.
135. Отож, як вбачається з матеріалів справи, позивач просить стягнути з відповідача неустойку в розмірі подвійної плати за користування торговельними майданчиками за період прострочення з 01.04.2017 року по 01.05.2020 року, при цьому допускаючи бездіяльність з виконання п. 4.2.5 Договору оренди №207 від 31.12.2013 року.
136. Частиною другою статті 16 ЦК України передбачено, що способами захисту прав та інтересів може бути примусове виконання обов`язку в натурі. Цей спосіб захисту є ефективним у разі неможливості реалізувати умову передбачену підпунктом 4.2.5 Договору оренди №207 від 31.12.2013 року в досудовому порядку. 
137. Однак, в матеріалах справи відсутні належні докази, що позивачем вживалися заходи щодо переміщення тимчасових споруд відповідача (металевих кіосків) за межі площ торговельних майданчиків за весь час, що минув після 01.04.2017 року. 
138. Тобто, позивач не скористався правом передбаченому в підпункті 4.2.5 Договору оренди №207 від 31.12.2013 року перемістити тимчасові споруди відповідача, що були встановлені на орендованих торговельних майданчиках, на штрафмайданчик ринку, якщо останні фактично не були звільнені відповідачем у спосіб їх демонтажу та вивезення за межі території ринку.
139. Відповідно до ч. 3 ст. 16 ЦК України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу.
140. Частиною 3 статті 13 ЦК України передбачено, що не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
141. В контексті викладеного, колегія суддів вважає відзначити, що подання позивачем позову про стягнення з ОСОБА_1 неустойки на підставі ч.2 ст.785 ЦК України за період з 01.04.2017 року по 01.05.2020 року на загальну суму 110160,84 грн. після прийняття рішення Коростишівським районним судом Житомирської області по справі №280/751/15-ц про стягнення з ОСОБА_1 на користь Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" 4610,04 грн. заборгованості з орендної плати, 97 963,36 грн. неустойки в розмірі подвійної плати за користування об`єктом оренди за період з 04.07.2013 року по 01.04.2017 року на загальну суму 102573,40 грн. є зловживання правом та порушення таких засад цивільного законодавства як справедливість, добросовісність та розумність ( п.6 ч.1 ст. 3 ЦК України).
142. Поряд з цим, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що позивач не є власником асфальтобетонного покриття, на якій розташовані торгівельні майданчики (постанова Верховного Суду від 24.09.2019р. у справі №906/41/19), оскільки використання торгівельного місця не є тотожним використанню асфальтобетонного покриття. Правовідносини між Підприємством Коростишівської райспоживспілки" "Кооперативний ринок" та Коростишівською міською ради щодо асфальтобетонного покриття не впливають на предмет доказування у даній справі та не мають правового значення для даного спору про стягнення неустойки - в розмірі подвійної орендної плати за користування торгівельним майданчиком.
143. Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи, у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" до ОСОБА_1     про стягнення     110160,84 грн.     неустойки у  розмірі подвійної плати за невиконання обов`язку щодо повернення торгівельних майданчиків НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, нарахованої за час прострочення користування торгівельними майданчиками у період з 01.04.2017 року по 01.05.2020 року.
144. Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини      у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції      зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити      як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
145. Відповідно до   ст.73 ГПК України   доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи
146. Згідно із п.1   ст.76 ГПК України   суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
147. Частинами 1-3   статті 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
148. Відповідно до   ст. 276 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
149. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2020 року у справі №906/558/20 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.
150. З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку   ст. 129 ГПК України.
Керуючись статтями 129, 269,   270,   273, 275,   276,   281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд   
УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Підприємства Коростишівської райспоживспілки "Кооперативний ринок" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 02.10.2020 року у справі №906/558/20 без змін.
2. Справу №906/558/20 повернути  Господарському суду Житомирської області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "08" лютого 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Гудак А.В.

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.