СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" березня 2021 р.                                                               Справа № 905/1598/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І. , суддя  Тихий П.В. 
за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.

за участю представників:
від позивача: Єгельська О.В., довіреність;
від відповідача: без участі;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу відповідача                (вх. 47 Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 08.12.2020 року,  ухвалене у приміщенні вказаного суду суддею Левшина Г.В., повний текст якого складено 09.12.2020 року, у справі

за позовом: Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа”, м. Маріуполь,
до: Фізичної особи підприємця Комар Євгена Миколайовича, м. Маріуполь, 
про стягнення вартості спожитої енергії в сумі 79201,51 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне комерційне підприємство Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа” звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Фізичної особи підприємця Комар Євгена Миколайовича, про стягнення заборгованості в сумі 79201,51 грн.
В обґрунтування своїх вимог заявник посилався на неналежне виконання боржником своїх грошових зобов`язань в частині сплати вартості фактично отриманої теплової енергії без укладення відповідного договору.
Рішенням господарського суду Донецької області від 08.12.2020 року позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи підприємця Комар Євгена Миколайовича на користь Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради “Маріупольтепломережа” заборгованість  в сумі 79201,51 грн., судовий збір в сумі 2102,00грн.
Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що позивач фактично визнав договір в редакції відповідача від 14.11.2018, хоча  даний договір не був підписаний уповноваженою особою, проте фактично виконувався шляхом надання теплопостачання відповідачу. Крім того позивачем не було опломбовано крани радіаторів для припинення споживання тепла.
На думку відповідача, між сторонами спору є договірні відносини, що врегульовані договором в редакції відповідача від 14.11.2018, у зв`язку з чим вимога про стягнення суми вартості безпідставно спожитої теплової енергії не підлягає задоволенню.
Окрім цього, зауважує, що суд не надав жодної оцінки тому, що відповідач подавав заяви позивачу від 09.10.2018 та від 26.10.2018, в яких просив направити уповноважену особу від постачальника для перекриття та опломбування радіаторів опалення. Тобто в цих заявах мова йшла не про відключення від мережі теплопостачання, а лише про перекриття та опломбування радіаторів опалення окремого нежитлового приміщення відповідача.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти її доводів заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Свої заперечення обґрунтовує тим, що договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, запропонований відповідачем 14.11.2018, укладається тільки з населенням (з власниками жилих приміщень), а з іншими споживачами (крім населення) укладаються договори на відпуск теплової енергії.
При цьому, нежитлове приміщення, яке належить відповідачу та в якому знаходиться магазин «Шалена мода» не відноситься до житлового фонду.
Також зазначає, що відключення опалення окремого нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку, навіть шляхом тимчасового опломбування радіаторів опалення, призведе до порушення цілісності централізованої системи опалення будинку. 
Від відповідача надійшла відповідь на відзив у якій зазначено, що доводи позивача, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу ФОП Комар Є.М. не визнаються повністю.
Наполягає, що між сторонами на теперішний час існує договір в редакції відповідача від 14.11.2018.
Зауважує, що радіатори в нежитловому приміщенні відповідача обладнані системою запірно - регулюючої арматурою (крани радіаторів опалення) та перемичками, що дозволяє перекриття та опломбування радіаторів опалення нежитлового приміщення відповідача без порушення цілісності централізованої системи опалення будинку.
У судовому засіданні 03.03.2021 представник позивача заперечував доводи і вимоги апеляційної скарги, просив скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін.
Від ФОП Комар Є.М. надійшла заява, в якій відповідач просить розгляд справи проводити за його відсутності. Проти заявлених позовних вимог заперечує в повному обсязі у зв`язку з їх безпідставністю.
Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі — Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. 
З прийняттям у 2006 році Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено застосування судом Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
“Розумність” строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі “G. B. проти Франції”), тощо. Отже, поняття “розумний строк” є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.
Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.
Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), позиція відповідача стосовно оскаржуваного рішення достатньо повно викладена в апеляційній скарзі, подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі і відзиві на неї та відповіді на відзив доводи, заслухавши представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи та встановлено місцевим господарським судом, 20.06.2017 року Комар Євген Миколайович набув право власності на нежитлове приміщення (магазин “Шалена мода”) №67 196,50 кв.м, за адресою: пр. Миру, буд. 94, у м. Маріуполі на підставі договору дарування, державна реєстрація 20.06.2017.
Як стверджує позивач та не заперечується відповідачем, вказане приміщення обладнане радіаторами опалення, система опалення приміщення безпосередньо пов`язана з централізованою мережею опалення житлового будинку; теплопостачання до житлового будинку № 94 по пр. Миру надає позивач.
До 21.09.2018 відповідний договір на відпуск теплової енергії на дане приміщення позивачем був укладений з ТОВ “Легенда”, керівник Комар Т.В.
21.09.2018 на адресу позивача від ТОВ “Легенда” надійшов лист про розірвання договору на відпуск теплової енергії № 58ц1 від 01.10.2005, з наданням завіреної копії Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, на нового власника нежитлового приміщення № 67 по пр. Миру, буд. 94 - ОСОБА_1 .
09.10.2018 від нового власника нежитлового приміщення №67 по пр. Миру, 94, Комар Євгена Миколайовича, надійшла заява щодо перекриття та опломбування радіаторів опалення у його приміщені. В заяві відповідач повідомляв про незгоду сплачувати рахунки за теплову енергію.
Додатковою угодою №3 від 18.10.2018 до договору сторони домовились про розірвання з 21.09.2018 договору на відпуск теплової енергії №58ц1 від 01.10.2005, укладеного між ККП “Маріупольтепломережа ” та попереднім власником нежитлового приміщення, споживачем теплової енергії, ТОВ “Легенда”.
Розпорядженням міського голови м. Маріуполя від 22.10.2018 №389 встановлено початок опалювального сезону 2018-2019 з 22.10.2018.
25.10.2018 позивачем складено та підписано уповноваженими представниками позивача акт про включення центрального опалення, у тому числі, за адресою пр. Миру 94. 
26.10.2018 відповідачу вручено особисто під підпис проект Договору на відпуск теплової енергії №58.
14.11.2018 на адресу позивача надійшов лист, за змістом якого відповідачем запропоновано укласти договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання гарячої води відповідно до типового договору, що укладається між позивачем та мешканцями житлових приміщень (з населенням).
Листом від 16.11.2018 № 61.2.5-31058-61.2.1. відповідачу відмовлено у задоволені його заяви від 09.10.2018 та надані роз`яснення щодо “Порядку відключення окремих житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання”, затвердженого Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 22 листопада 2005 року №4 (зі змінами від 06.11.07 № 169) (далі Порядок), яким заборонено відключення від опалення окремих приміщень та передбачено відключення опалення тільки при переході всіх мешканців будинку на індивідуальне опалення.
19.12.2018 листом-відповіддю №61.3.2.6-35385-61.2.1 позивач повторно направив відповідачу проект договору на відпуск теплової енергії №58 та дислокацію, з роз`ясненнями, що позивач до нежитлових приміщень відпускає теплову енергію за тарифами для інших споживачів (крім населення), тому укладати необхідно саме договір на відпуск теплової енергії.
У лютому 2019 року відповідач звернувся до Жовтневого районного суду м. Маріуполя із позовом до ККП “Маріупольтепломережа” про захист прав споживача шляхом визнання укладеним договору теплопостачання. Позов мотивовано тим, що Комар Євген Миколайович є власником нежилого приміщення по пр. Миру, 94, прим.67, на підставі договору дарування нежитлового приміщення від 20.06.2017. Як вказував заявник, з часу набуття ним права власності на вказане нежиле приміщення він намагається укласти договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання гарячої води на умовах типового договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.2005 року та відмовляється від підписання договору на відпуск теплової енергії та послуги з централізованого постачання гарячої води, запропонованого йому позивачем. 
Ухвалою суду від 20.02.2019 по справі № 263/2359/19 відмовлено у відкритті провадження у справі з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.186 ЦПК України, оскільки заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Апеляційна скарга відповідача на дану ухвалу суду залишена без задоволення.
Поставною Великої Палати Верховного Суду №263/2359/19 від 02.10.2020 за наслідками перегляду рішень попередніх інстанцій, касаційну жалобу ОСОБА_1 залишено без задоволення з тих підстав, що позов останнього не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Зокрема, у вищевказаних рішеннях встановлено, що у приміщенні АДРЕСА_1 ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність.
Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, останній є суб`єктом підприємницької діяльності, з 24.03.2017 перебуває на обліку у Лівобережній ДПІ Маріупольського управління Головного управління ДФС у Донецькій області. Одним із основних видів господарської діяльності фізичної особи-підприємця Комар Є.М. є надання в оренду й експлуатація власного чи орендованого майна. Згідно з актом від 01.04.2019, складеним юрисконсультом ККП “Маріупольтепломережа” та працівниками Житлово-комунального підприємства “Житло “Центр”, у приміщенні №67 у будинку №94 знаходиться магазин одягу “Шалений одяг”. Тому, Велика Палата Верховного Суду погодилась з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що позивач звернувся до суду як суб`єкт підприємницької діяльності на захист інтересів господарської діяльності, яку він здійснює у приміщенні №67 за адресою АДРЕСА_2 .
У зв`язку із відмовою відповідача як суб`єкта господарювання від укладення договору на відпуск теплової енергії в редакції позивача, представниками останнього та обслуговуючої організації ЖКП “Житло-Центр” проведено обстеження нежитлового приміщення №67 по пр. Миру, 94 на предмет отримання послуг теплопостачання.
01.04.2019 представниками позивача складено акт, затверджений директором, про наступне: приміщення розташоване на першому поверсі п`ятиповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 ; у приміщені здійснюється господарська діяльність, а саме реалізація одягу у магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”; через торговельний зал приміщення проходять вертикальні стояки системи централізованого опалення багатоквартирного будинку; до стояків підключені прилади опалення (батареї) у кількості 4 од.; батареї рівномірно прогріті; багатоквартирний будинок №94 по пр. Миру підключений від котельної ЖМР-3 через єдиний ввод, на якому встановлений прилад обліку теплової енергії. На підставі викладеного в акті зроблено висновок про наступне: теплопостачання приміщення здійснюється від системи централізованого опалення багатоквартирного будинку; об`єм відпущеного тепла на приміщення розраховується на підставі показників загальнобудинкового приладу обліку теплової енергії.
Розпорядженням міського голови м. Маріуполя від 08.04.2019 №74р. опалювальний сезон 2018-2019 закінчено 09.04.2019.
22.10.2019 розпочався опалювальний сезон 2019-2020 на підставі розпорядження міського голови м. Маріуполя № 282р від 17.10.2019.
До будинку №94 по пр. Миру централізоване опалення подано з 23.10.2019, про що складено відповідний акт на включення опалення, підписаний представниками позивача та обслуговуючої організації ЖКП “Житло-Центр”, без зауважень.
За опалювальні періоди 2018-2019 років відповідачу позивачем виставлено рахунки- фактури: від 31.10.2018, від 30.11.2018, від 31.12.2018, від 31.01.2019, від 28.02.2019, від 31.03.2019 та від 30.04.2019.
У зв`язку з несплатою нарахованих сум за спожиту теплову енергію за адресою пр. Миру, буд.94, прим.67, відповідачу направлена претензія від 29.11.2019, якою позивач вимагав сплатити заборгованість у розмірі 40938,31 грн., що утворилася за опалювальний сезон 2018-2019.
Претензія залишилася без відповіді та виконання.
З листопада 2019 по квітень 2020 відповідачу виставлено рахунки-фактури: від 30.11.2019, від 31.12.2019, від 31.01.2020, від 29.02.2020, від 31.03.2020 та від 30.04.2020.
Розпорядженням міського голови м. Маріуполя від 17.04.2020 №123р. опалювальний сезон 2019-2020 закінчено 20.04.2020.
За опалювальний період 2019-2020 заборгованість за спожиту  теплову енергію за адресою пр. Миру, буд.94, прим.67, склала 38263,26 грн.
Всього позивачем виставлено рахунки відповідачеві за спожиту тепловою енергію, що подавалася до нежитлового приміщення №67 по пр. Миру, 94 у м. Маріуполі за період з жовтня 2018 по квітень 2020, на загальну суму 79201,57 грн. 
Про необхідність сплатити вказану заборгованість відповідачу направлено повторну претензію від 23.06.2020, яка також залишена без відповіді та виконання відповідачем.
Позивач у позовній заяві стверджує, що оскільки мережа опалення нежитлового приміщення відповідача пов`язана з внутрішньобудинковою мережею опалення багатоквартирного будинку №94 по пр. Миру, останній не мав можливості припинити постачання теплової енергії окремо до приміщення відповідача, тому з початком опалювальних сезонів 2018-2020 до приміщення відповідача було надано теплопостачання. 
Позивач стверджує про те, що обсяг фактично відпущеної теплової енергії на будинок розподіляється пропорційно площі всіх приміщень будинку, в тому числі й на площу приміщення відповідача. У зв`язку з цим, останній вважає правомірним нарахування плати за теплову енергію до нежитлового приміщення №67 по пр. Миру, 94 за показниками приладу обліку теплової енергії встановленого на вводі багатоквартирного будинку, на трубопроводі, що подає теплову енергію на весь будинок, тобто й до приміщення відповідача.
Місцевий господарський суд задовольняючи позов, виходив з того, що відсутні докази укладання сторонами договору на відпуск теплової енергії; судом відхилено твердження відповідача про існування між сторонами договірних відносин в редакції його проекту від 14.11.2018. Також судом першої інстанції зазначено, що предметом спору у даній справі є невиконання грошових зобов`язань ФОП Комар Є.М. зі сплати вартості фактично отриманої теплової енергії під час провадження господарської діяльності в нежилому приміщенні, що виникли саме на підставі закону, без укладення договору.
Фізична особа підприємець Комар Євген Миколайович не погодившись з оскаржуваним рішенням місцевого господарського суду звернувся з апеляційною скаргою з підстав викладених вище до Східного апеляційного господарського суду.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.5 ст.124, п.9 ст.129 Конституції України, ст.18 Господарського процесуального кодексу України судове рішення, яке набрало законної сили, підлягає обов`язковому виконанню на всій території України. 
Згідно приписів ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини.
Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25 липня 2002 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдинг" проти України", а також згідно рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі за заявою №28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує встановлена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Рішенням суду у справі №263/2359/19 встановлені наступні  факти: 
1) між сторонами існує спір про редакцію договору на теплопостачання до спірного нежитлового приміщення; 
2) спір  щодо тарифу та обсягу постачання теплової енергії до приміщенні №67 за адресою проспект Миру 94 виник саме у зв`язку з використанням Комар Є.М. нерухомого майна для здійснення підприємницької діяльності, тобто останній виступає в таких відносинах як суб`єкт підприємницької діяльності. 
Оскільки, вищевказане рішення не скасовано, набрало законної сили 11.04.2019р., вищевказані факти не повинні доводитися знову у відповідності з ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України. 
Відповідно до ч.1 ст.67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності, виконуються на підставі договорів.
За приписами п.7 ст.179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. 
Згідно зі ст.181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.
Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Сторона, яка одержала проект договору, згідно із ст.181 Господарського кодексу України у разі згоди з його умовами оформляє договір і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Статтею 181 Господарського кодексу України передбачено, що сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).
Доказів звернення до суду з вимогами, пов`язаними з укладанням, врегулюванням розбіжностей щодо договору про теплопостачання до спірного приміщення матеріали справи не містять. 
Одночасно, докази укладання сторонами відповідного договору також відсутні.
Таким чином, враховуючи положення статті 181 Господарського кодексу України, за яким в разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Колегія суддів відхиляє твердження відповідача про існування між сторонами договірних відносин в редакції договору від 14.11.2018, з огляду на те, що не надання вчасно відповіді позивачем на пропозицію відповідача щодо укладення договору в редакції від 14.11.2018 не може бути підставою для виникнення договірних правовідносин між сторонами, адже запропонований відповідачем договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення укладається тільки з населенням (з власниками жилих приміщень), а з іншими споживачами (крім населення) укладаються договори на відпуск теплової енергії.
Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, сформульованими у п. 6.7 - п. 6.10 постанови від 26.06.2018 у справі № 910/9072/17 (провадження № 12-125гс18) аналіз статті 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за таких умов: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо вони відпали.
Як наслідок, предметом спору у даній справі є невиконання відповідних грошових зобов`язань ФОП Комар Є.М. зі сплати вартості фактично отриманої теплової енергії під час провадження господарської діяльності в нежилому приміщенні, що виникли саме на підставі закону, без укладення договору.
Правові відносини між суб`єктом господарювання, предметом діяльності якого є надання житлово-комунальних послуг, і фізичною або юридичною особою, яка отримує або має намір отримувати послуги з централізованого опалення, регулюються, зокрема Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Законом України "Про теплопостачання", Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №630 від 21.07.2005 (далі за текстом - Правила надання послуг з централізованого опалення), Правилами користування тепловою енергією, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №1198 від 03.10.2007 (далі за текстом - Правила користування тепловою енергією) та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють відносини у цій сфері.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про теплопостачання" (далі – Закон) теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об`єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу; постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору; - споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору; - теплопостачальна організація - суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії; - місцева (розподільча) теплова мережа - сукупність енергетичних установок, обладнання і трубопроводів, яка забезпечує транспортування теплоносія від джерела теплової енергії, центрального теплового пункту або магістральної теплової мережі до теплового вводу споживача.
Згідно зі ст.4 названого Закону проектування, будівництво, реконструкція, ремонт, експлуатація об`єктів теплопостачання, виробництво, постачання теплової енергії регламентуються нормативно-правовими актами, які є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами відносин у сфері теплопостачання.
Пунктами 4, 6 ст.19 Закону передбачено, що теплогенеруюча організація має право постачати вироблену теплову енергію безпосередньо споживачу згідно з договором купівлі-продажу теплової енергії. Споживач повинен щомісячно здійснювати оплату теплопостачальній організації за фактично отриману теплову енергію.
Статтею 25 Закону встановлено обов`язок споживача по своєчасному укладенню договору з теплопостачальною організацією на постачання теплової енергії.
Частиною 2 ст.275 Господарського кодексу України передбачено, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Відповідно до п.4 Правил користування тепловою енергією №1198 користування тепловою енергією допускається лише на підставі договору купівлі-продажу теплової енергії між споживачем і теплопостачальною організацією.
Аналогічні приписи визначені статтею 12 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", за змістом яких надання житлово-комунальних послуг здійснюється виключно на договірних засадах. Договори про надання житлово-комунальних послуг укладаються відповідно до типових або примірних договорів, затверджених Кабінетом Міністрів України або іншими уповноваженими законом державними органами відповідно до закону. Такі договори можуть затверджуватися окремо для різних моделей організації договірних відносин (індивідуальний договір та колективний договір про надання комунальних послуг) та для різних категорій споживачів (індивідуальний споживач, колективний споживач). Істотними умовами договору про надання житлово-комунальної послуги є: 1) перелік послуг; 2) вимоги до якості послуг; 3) права і обов`язки сторін; 4) відповідальність сторін за порушення договору; 5) ціна послуги; 6) порядок оплати послуги; 7) порядок і умови внесення змін до договору, в тому числі щодо ціни послуги; 8) строк дії договору, порядок і умови продовження його дії та розірвання.
Крім того, за правовими висновками Великої Палати у даних правовідносинах, викладених у постанові по справі №263/2359/19, договори з купівлі-продажу теплової енергії для господарчих потреб повинні укладатись із суб`єктом господарювання, тобто саме з Комар Є.М., як з фізичною особою-підприємцем, у зв`язку із використанням ним приміщення для здійснення господарської діяльності.
Водночас, системний аналіз положень зазначених вище Правил №1198, зокрема, пункту 44, свідчить, що термін споживач застосовується в значно ширшому значенні, оскільки він також розповсюджується і на осіб, які використовують теплову енергію без укладення договору на теплопостачання.
Відповідно до ст.9 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" споживач здійснює оплату за спожиті житлово-комунальні послуги щомісяця, якщо інший порядок та строки не визначені відповідним договором. Споживач не звільняється від оплати житлово-комунальних послуг, отриманих ним до укладення відповідного договору.
Згідно ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з п.1 ч.1 ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність.
Таким чином, з урахуванням вище викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відсутність договору на надання житлово-комунальних послуг не може бути підставою для звільнення споживача від оплати послуг у повному обсязі. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного суду №922/4239/16, за змістом якої відсутність договору про постачання теплової енергії при підтвердженні факту її постачання обставинами справи не звільняє осіб, які використовують теплову енергію без укладення договору на теплопостачання, від обов`язку оплати за фактично спожиту теплову енергію.
В той же час, для стягнення заборгованості за поставлену позивачем та фактично спожиту відповідачем теплову енергію, в даному випадку підлягає доказуванню в порядку статей 73-80 Господарського процесуального кодексу України факт поставки/споживання такої теплової енергії, обсяг спожитої теплової енергії та її вартість.
Як встановлено вище, позивач на підтвердження постачання до всього будинку теплової енергії надав акти (а.с. 26-27). 
Відповідач, в свою чергу, посилається на листи відмови від постачання теплової енергії саме до його вбудованого в цей будинок нежитлового приміщення. 
Правилами №630 передбачено, що споживач може відмовитися від отримання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води. Відключення споживача від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води здійснюється у порядку, що затверджується центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства. Самовільне відключення від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води забороняється.
Відключення споживачів від мережі централізованого опалення та постачання гарячої води здійснюється у разі, коли технічна можливість такого відключення передбачена затвердженою органом місцевого самоврядування відповідно до Закону України “Про теплопостачання” схемою теплопостачання, за умови забезпечення безперебійної роботи інженерного обладнання-будинку та вжиття заходів щодо дотримання в суміжних приміщеннях вимог будівельних норм і правил з питань проектування житлових будинків, опалення, вентиляції, кондиціонування, будівельної теплотехніки; державних будівельних норм з питань складу, порядку розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва, а також норм проектування реконструкції та капітального ремонту в частині опалення.
Порядком відключення окремих житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання, затвердженим наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 22.11.2005 року №4 передбачено, що користувач має право розірвати договір та вимагати відключення відповідних мереж, але для вирішення цього питання споживач має звернутися до постійно діючої міжвідомчої комісії при органі виконавчої влади чи місцевого самоврядування. При позитивному рішенні комісії заявнику надається перелік організацій, до яких слід звернутися для отримання технічних умов для розробки проекту індивідуального (автономного) теплопостачання і відокремлення від мереж ЦО і ГВП. Відключення мереж ЦО і ГВП виконується монтажною організацією, яка реалізує проект, за участю представника власника житлового будинку або уповноваженої ним особи, представника виконавця послуг з ЦО і ГВП та власника, наймача (орендаря) квартири (нежилого приміщення) або уповноваженої ним особи. По закінченні робіт складається акт про відключення квартири (нежилого приміщення, секції, під`їзду, будинку) від мереж ЦО і ГВП і в десятиденний термін подається заявником до Комісії на затвердження.
Відповідно до п.40 Правил №1198, споживач теплової енергії зобов`язаний погоджувати з теплопостачальною організацією нові підключення і відключення та переобладнання системи теплопостачання, які є причиною збільшення або зменшення обсягу споживання теплової енергії.
Припинення споживання теплової енергії повинно бути виконано з дозволу компетентного органу та в порядку, визначеному законодавством: з дозволу постійно діючої міжвідомчої комісії, яка створена органом місцевого самоврядування, за умови отримання технічних умов. Роботи по відключенню повинні проводитись монтажною організацією, яка реалізує проект, за участю представника власника житлового будинку або уповноваженої ним особи, представника виконавця послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води та власника, наймача квартири. Роботи з відключення виконуються у міжопалювальний період.
Самовільне втручання в діючі системи теплопостачання і теплоспоживання - будь-яка зміна проектного рішення теплопостачання об`єкта, виконана споживачем або будь-якою іншою організацією без погодження з теплопостачальною організацією.
Відтак, суд апеляційної інстанції приймає до уваги посилання позивача на неможливість відключення нежитлових приміщень відповідача від опалення. Слід враховувати, що теплопостачання - це особливий вид комунальної послуги. Система теплопостачання для здійснення покладених на неї завдань виконується з окремих технологічно пов`язаних частин, що складають систему централізованого постачання, включає сукупність взаємопов`язаних джерел теплової енергії (технічних елементів і пристроїв), призначених для передачі у приміщення необхідної кількості тепла та підтримання в них заданої температури повітряного середовища. Теплова енергія передається в опалювальні приміщення за рахунок теплопровідності, випромінювання в конвекції, і поширюється не тільки від радіаторів, але й від інших елементів системи опалення (трубопроводи, стояки, підводки тощо).
Внутрішньобудинкова система опалення проектується таким чином, щоб забезпечити нормативну температуру повітря у всіх приміщеннях будинку. Згідно з пунктом 6.3.4. ДБН В.2.5-67:2013 "Опалення, вентиляція та кондиціонування" опалення слід проектувати з урахуванням теплового балансу між тепловтратами та теплонадходженнями, у тому числі теплоти, що регулярно надходить у приміщення від трубопроводів. Теплова енергія подається в житловий будинок через приєднану мережу і розподіляється по всьому будинку по внутрішньобудинковій системі теплопостачання, що складається із стояків, нагрівальних елементів, а також іншого обладнання розташованого на цих мережах. При цьому, відсутність радіаторів не означає відсутність споживання послуг з централізованого опалення, оскільки наявність стояків в приміщенні свідчить про надходження тепла в приміщення.
Законодавство, яке регулює відносини, пов`язані з виробництвом, транспортуванням, постачанням та використанням теплової енергії, пов`язує обов`язок споживача сплатити вартість теплової енергії з фактом її споживання. Отже, при підрахунку теплоспоживання необхідно враховувати, в тому числі, тепловиділення в приміщенні від поверхонь прокладених трубопроводів (стояків, підводок до приладів тощо), що знаходяться у приміщенні з приладами обліку або без них. Таким чином, якщо навіть у приміщенні відсутні опалювальні прилади, але є стояки, підводки до приладів, споживач повинен сплачувати за фактичне тепло, яке виділяється від зазначених трубопроводів.
Колегія суддів вважає, що позивачем доведено факт постачання  відповідачу теплової енергії, а відповідачем не надано жодних доказів, які б засвідчували факт відключення спірного приміщення від мереж центрального теплопостачання відповідно до встановленого Порядку та ненадання йому послуг з постачання тепла. Останнім також не було надано жодних документів на підтвердження законного відключення від мереж централізованого опалення з дотриманням Порядку, передбаченого законодавством в нежитлових приміщеннях.
Згідно ч.1 ст.275, ч.6 ст.276 Господарського кодексу України споживач (абонент) зобов`язаний оплачувати прийняту енергію. Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону.
Пункт 23 Правил №1198 визначає, що розрахунки за спожиту теплову енергію здійснюються на межі продажу, яка є межею балансової належності (відповідальності), відповідно до договору на підставі показів вузла обліку згідно з діючими тарифами (цінами), затвердженими в установленому порядку. У споживачів, що не мають приладів комерційного обліку, обсяг фактично спожитої теплової енергії розраховується відповідно до теплового навантаження, визначеного у договорі, з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія в теплових мережах теплопостачальної організації, середньомісячної температури зовнішнього повітря та кількості годин (діб) роботи тепловикористального обладнання в розрахунковому періоді.
Згідно п.12 Правил №630 у разі встановлення будинкових засобів обліку теплової енергії споживач оплачує послуги згідно з їх показаннями пропорційно опалюваній площі (об`єму) квартири (будинку садибного типу) за умови здійснення власником, балансоутримувачем будинку та/або виконавцем заходів з утеплення місць загального користування будинку. У разі нездійснення таких заходів споживач не сплачує за опалення місць загального користування будинку.
У разі встановлення будинкових засобів обліку теплової енергії у багатоквартирному будинку, де окремі або всі квартири обладнані квартирними засобами обліку теплової енергії, споживачі, які не мають таких засобів обліку та які не передали виконавцю показання квартирних засобів обліку теплової енергії, оплачують таку послугу за показаннями будинкового засобу обліку теплової енергії пропорційно опалюваній площі (об`єму) квартири, не враховуючи витрати теплової енергії виконавця, юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які є власниками або орендарями приміщень у цьому будинку, та сумарних витрат тепла за показаннями усіх квартирних засобів обліку.
Пунктом 14 Правил №630 встановлено, що показання будинкових засобів обліку знімаються представником виконавця один раз на місяць у присутності постачальника та представника споживачів.
Матеріалами справи підтверджено, що оскільки договір купівлі-продажу теплової енергії не укладений, спірний нежитловий об`єкт не обладнано комерційним приладом обліку, тоді як відповідач отримував (користувався) теплову енергією, позивач здійснював нарахування плати за спожиту теплову енергію за показаннями будинкового приладу обліку на опалення, пропорційно тепловим навантаженням (картка обліку теплової енергії, а.с. 28).
Зокрема, за період з жовтня 2018 по квітень 2020 представниками позивача здійснено зняття показників обліку теплової з всього будинку, про що свідчать відповідні акти (а.с. 29-33).
Позивач при здійснені розрахунку обсягу спожитого саме відповідачем тепла виходив з наступного: загальна опалювальна площа багатоквартирного будинку № 94 по пр.Миру становить 2747,9 кв.м., опалювальна площа приміщення магазину “Шалена мода” складає 194,0 кв.м. При нарахуванні за спожитий об`єм теплової енергії приймається коефіцієнт 0,0706 % (194,0 / 2747,9 - 0,0706).
Як встановлено, розрахунок заборгованості за кожен місяць, виходячи з відповідного тарифу та фактично спожитої теплової енергії здійснений позивачем у квитанціях, що надіслані на адресу проживання відповідача як фізичної особи (а.с. 34-43). Відповідей на претензії із запереченнями або спростуваннями вказаних у них відомостей до матеріалів справи не надано.
Всього нараховано позивачем вартість безпідставно спожитої відповідачем теплової енергії на суму 79201,57 грн. 
Перевіривши наданий позивачем розрахунок, колегія суддів дійшла висновку про його правомірність та арифметичну вірність.
За таких обставин, враховуючи, що позов доведений позивачем та обґрунтований матеріалами справи, позовні вимоги про стягнення суми вартості безпідставно спожитої енергії у розмірі 79201,51 грн.  за період з жовтня 2018 по квітень 2020 підлягають задоволенню в повному розмірі.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної  інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Донецької області від 08.12.2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   05.03.2021 року.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Сіверін

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко  

Суддя                                                                                           П.В. Тихий