ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

09 березня 2021 року                                                                м. Чернівці
справа № 725/437/20
провадження №22-ц/822/313/21

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого Височанської Н. К.
суддів: Владичана А.І., Лисака І.Н.
секретар Тодоряк Г.Д.
розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників цивільну справу за заявою ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу, виданого Першотравневим районним судом м.Чернівці 6 лютого 2020 року в справі за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини, за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 на ухвалу Першотравневого районного суду м.Чернівці від 20 січня 2021 року, постановлену під головуванням судді Іщенка І.В.,
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст заяви про видачу судового наказу та судового наказу
У січні 2020 року  ОСОБА_2 звернулася до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини.
Просило видати судовий наказ про стягнення з  ОСОБА_1  аліментів на утримання доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі однієї четверті заробітку (доходу) платника аліментів.
06 лютого 2020 року Першотравневим районним судом м.Чернівці видано судовий наказ, яким стягнуто з  ОСОБА_1   на користь  ОСОБА_2 аліменти на утримання доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини усіх видів заробітку (доходу) платника аліментів. щомісячно, але не менш ніж 50% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи стягнення з 27 січня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття.

Короткий зміст заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами 
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою, в якій просив суд скасувати за нововиявленими обставинами судовий наказ, виданий 06 лютого 2020 року Першотравневим районним судом м.Чернівці, про стягнення з нього на користь на користь  ОСОБА_2 аліменти на утримання доньки - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини усіх видів заробітку (доходу) платника аліментів. щомісячно, але не менш ніж 50% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи стягнення з 27 січня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття. 
В обґрунтування заяви зазначав, що при видачі судового наказу, судом першої інстанції не було враховано, що на його утриманні перебуває донька від першого шлюбу - ОСОБА_4 , на яку він сплачує аліменти на виконання рішення Сторожинецького районного суду м.Чернівці від 26 вересня 2011 року, про що достовірно було відомо заявниці.
Більше того станом на дату видачі судового наказу, вони із заявницею перебували у зареєстрованому шлюбі та проживали разом та, він надавав кошти на утримання дитини. 
Вважає, що з урахуванням того, що він сплачує аліменти на утримання дитини від першого шлюбу в розмірі ј частини усіх доходів, стягнення аліментів в такому ж розмірі ще й на користь ОСОБА_2 , буде складати для нього надмірний тягар.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Першотравневого районного суду м.Чернівці від 20 січня 2021 року заяву ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу, виданого Першотравневим районним судом м. Чернівці 06.02.2020 року у справі за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу за вимогою про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини - задоволено.
Судовий наказ, виданий Першотравневим районним судом м. Чернівці 06.02.2020 року в справі за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу за вимогою про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини - скасовано.
Роз`яснено, що заявлені вимоги можуть бути розглянуті в порядку позовного провадження з додержанням загальних правил щодо пред`явлення позову.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що під час розгляду заяви про видачу судового наказу ОСОБА_1 був позбавлений можливості повідомити суд про матеріальне утримання доньки ОСОБА_4 , отже зазначена обставина не була відома суду на момент видачі наказу та могла вплинути на юридичну оцінку обставин судом при його видачі.
Оскільки, між сторонами наявний спір щодо права вимоги стягнення аліментів на утримання дітей, суд роз`яснив право на звернення до суду із вимогами в порядку спрощеного позовного провадження.

Короткий зміст та узагальнені доводи апеляційної скарги та позиції інших учасників
На дану ухвалу  ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та залишити судовий наказ, виданий Першотравневим районним судом м. Чернівці 06 лютого 2020 року без змін. 
Вказує на те, що доводи заявника про перегляд судового наказу не є нововоявленими обставинами, а є доказами того, що він не згідний з розміром стягнутих аліментів, а тому ці обставини не можуть бути підставою для перегляду судового наказу за ново виявленими обставинами.
Крім того вказує, що у заяві про видачу судового наказу вона зазначала, що боржник має аліментні зобов`язання щодо дитини від першого шлюбу, якій він вже сплачує аліменти, тобто факт наявності у боржника інших зобов`язань зі сплати аліментів, був відомий суду на момент видачі судового наказу.
У відзиві на апеляційну скаргу  ОСОБА_1 просить залишити апеляційну скаргу  ОСОБА_2 без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

Позиція апеляційного суду 
За змістом ч. 13  ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Оскаржувана ухвала передбачена в переліку ухвал суду, розгляд яких здійснюється без повідомлення учасників справи.
Враховуючи вищезазначене розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а ухвала суду скасуванню виходячи з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, застосовані норми права та встановлені обставини
Статтею 263 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства, повинно бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із отриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Зазначеним вимогам ухвала суду не відповідає.
Відповідно до частини першої статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частини восьмої статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Частиною першою статті 423 ЦПК України передбачено, що рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті у зв`язку з нововиявленими обставинами. Частиною 2 цієї статті Кодексу визначено перелік підстав для перегляду рішення, постанови або ухвали суду у зв`язку з нововиявленими обставинами.
Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.
Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених пунктом 1 частини другої статті 423 ЦПК України, є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.
Нововиявлені обставини слід відрізняти від нових обставин та нових доказів. Так, новими доказами є фактичні дані, які не були з певних причин досліджені судом при розгляді справи, що є підставою для перегляду цього рішення в апеляційному чи касаційному порядку (постанова пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 4 «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами»).
Обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, в апеляційній або касаційній скарзі, або які могли бути встановлені при всебічному і повному з`ясуванні судом обставин справи, тобто при виконанні вимог частини п`ятої статті 12 ЦПК України, не є нововиявленими обставинами.
Наведені в заяві обставини, а саме, факт спільного проживання боржника із заявником на час подання заяви про видачу судового наказу про стягнення аліментів, факт перебування на утриманні боржника ОСОБА_1 дитини від іншого шлюбу,  в розумінні положень пункту 1 частини другої статті 423 ЦПК України не є нововиявленими обставинами та не підлягають дослідженню під час вирішення питання про стягнення аліментів у порядку наказного провадження. 
Крім того, про наявність у боржника іншої дитини, на утримання якої він сплачую аліменти, ОСОБА_2 вказувала у заяві про видачу судового наказу, отже вказані обставини були відомі суду на момент видачі судового наказу.
При цьому, відповідно до ч.7 ст.170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу, виданого Першотравневим районним судом м. Чернівці 06 лютого 2020 року та його скасування на порушення норм процесуального права.
Разом з тим, після скасування рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами і ухвалення судом першої інстанції рішення суд апеляційної інстанції має перевірити його законність по суті та прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги відповідно до положень статті 374 ЦПК України.
Відтак, повноважень скасовувати таке рішення і постановлювати процесуальний документ з приводу розгляду заяви про перегляд у зв`язку з нововиявленими обставинами, відмовляти у її задоволенні, тобто розглядати по суті заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами апеляцій суд не має, так як це є компетенцією суду, судове рішення якого переглядається.
Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22 січня 2020 року, справа №645/3694/18, провадження №61-19388св19.
За встановлення апеляційним судом відсутності передбачених ЦПК України підстав для скасування рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами, необхідно виходити з того, що у цьому випадку суд, який розглядав заяву про перегляд, має постановити ухвалу про відмову у задоволенні такої заяви (частина третя статті 429 ЦПК України).
З огляду на викладене, ухвала Першотравневого районного суду м.Чернівці від 20 січня 2021 року підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції у разі порушення норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Тому ухвала Першотравневого районного суду м.Чернівці від 20 січня 2021 року підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 задовольнити частково.
Ухвалу  Першотравневого районного суду м.Чернівці від 20 січня 2021 року скасувати на направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий                                                Н.К.Височанська
Судді:                                                 А.І. Владичан 
І.Н. Лисак