Справа № 454/2601/20                                Головуючий у 1 інстанції: Веремчук О.А. 
Провадження № 33/811/1711/20                 Доповідач: Гуцал І.П. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду Гуцал І.П., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його представника – адвоката Бідненка В.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 29 жовтня 2020 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

постановою судді Сокальського районного суду Львівської області від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 420 гривень 40 копійок судового збору.
Згідно з постановою судді, 1 серпня 2020 року о 01:13 год. на автодорозі «Р-15 143 км + 300м» водій ОСОБА_1 керував мотоциклом Forte FT 200-23, н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запахом алкоголю з порожнини рота, почервонінням очей, тремтінням пальців рук. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому порядку відмовився в присутності двох свідків чим порушив   вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху.
На постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 29 жовтня 2020 року особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що постанова судді місцевого суду є незаконною та необґрунтованою, оскільки така не відповідає дійсним обставинам справи, а розгляд справи проведено із грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. 
Вказує, що поліцейським під час розгляду справи про адміністративне правопорушення повинно бути доведено, що саме ОСОБА_1 вчинив те правопорушення, у якому його звинувачують. Однак у матеріалах справи та у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, що дане правопорушення зафіксовано показаннями технічних приладів та технічних засобів, які мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису тощо. 
Зазначає, що, оскільки у матеріалах справи відсутній відеозапис правопорушення, а тому такий доказ як відеофіксація, відсутній. При цьому у матеріалах справи наявний відеозапис невідомого походження, на котрому не відображено транспортного засобу та того, як саме ОСОБА_1 вчиняв правопорушення, яке йому інкримінується. 
Посилається на те, що його було безпідставно затримано та не надано правової допомоги. 
Стосовно підпису у протоколі про адміністративне правопорушення, апелянт зазначає, що своїм підписом він засвідчив прийняття від поліції незаконно складеного протоколу, а свою вину він не визнав жодним чином. 
Звертає увагу на те, що суддею суду першої інстанції не допитано жодного свідка та не з`ясовано всіх обставин справи по суті. Крім того, покази інспектора поліції, який склав протокол, не можуть бути об`єктивними, а тому такі не мають братися до уваги судом як належний та об`єктивний доказ його вини.
Також посилається на те, що чинна редакція ст. 130 КУпАП не передбачає відповідальності за керування транспортним засобом у стані сп`яніння, а тому він не знає, за що притягнутий до адміністративної відповідальності.
З урахуванням наведеного, вважає, що винесена суддею першої інстанції постанова підлягає скасуванню.
Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його представника - адвоката Бідненка В.М., які підтримали подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суддя апеляційного суду приходить до наступного.
Частиною 7 ст. 294 КУпАП встановлено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Як убачається з матеріалів справи та судового рішення, при розгляді даної справи суддя місцевого суду в достатній мірі повно, об`єктивно та всебічно дослідив наявні у ній письмові матеріали та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, і такий висновок, всупереч тверджень апелянта, ґрунтується на наявних у матеріалах справи доказах.
Так, пунктом 2.5 Правил дорожнього руху встановлено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Разом з тим, ст. 130 КУпАП України встановлено відповідальність як за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, так і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Тобто об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у даному випадку полягає у відмові особи, яка здійснювала керування транспортним засобом та якій працівник поліції висловив вимогу пройти огляд на стан сп`яніння.
Так, у своїй постанові Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у справі №404/4467/16-а від 20 лютого 2019 зазначив, що само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.
Разом з тим, відповідно до п. 1.10 Загальних положень Правил дорожнього руху під «стоянкою» слід розуміти припинення руху транспортного засобу на час, більший ніж 5 хвилин, з причин, не пов`язаних з необхідністю виконання вимог цих Правил, посадкою (висадкою) пасажирів, завантаженням (розвантаженням) вантажу.
З огляду на наведене, стоянка автомобіля є потенційною складовою будь-якого його руху. Більше того, кожній стоянці транспортного засобу передує його рух.
При цьому сам ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначив, що на його мотоциклі була включена аварійна сигналізація і він був припаркований, оскільки в мотоциклі закінчилось пальне. Тобто до вказаного моменту, апелянт здійснював керування мотоциклом, а тому доводи його апеляційної скарги в частині недоведеності керування транспортним засобом до уваги не беруться.
Частиною 7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 9 листопада 2015 року за  № 1452/735 (далі – Інструкція № 1452/735) визначено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
З наявних матеріалів справи, зокрема: письмових пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також відеозапису з камер спостереження патрульних вбачається, що працівники поліції пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою пристрою «Драгер» та у відповідному спеціалізованому медичному закладі, однак останній від проходження такого огляду відмовився. 
Таким чином, попри наявність у водія обов`язку пройти огляд на стан сп`яніння на вимогу поліцейського, особа також може відмовитися від його виконання. Оскільки ОСОБА_1 є водієм, а відтак презюмується його знання Правил дорожнього руху, своїх обов`язків як водія, а також наслідків невиконання таких обов`язків. 
Крім того, з наявного у матеріалах справи відеозапису вбачається, що після пропозиції поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 почав тікати, після чого був затриманий працівниками поліції.
З огляду на наведене, доводи апелянта про незаконність його затримання суддею апеляційної інстанції до уваги не беруться.
Так, відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Таким чином нормами чинного КУпАП не встановлено вимог до технічних засобів, якими здійснюється фіксація проходження огляду на визначення стану сп`яніння. Більше того, особа, яка проходить такий огляд, також може здійснювати відеофіксацію такої події. Наведене спростовує доводи апелянта в частині того, що долучений працівниками поліції відеозапис не є належним доказом у справі.
Покликання ОСОБА_1 на те, що суддею суду першої інстанції не було проведено безпосереднього допиту свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також їх не було попереджено про кримінальну відповідальність, не беруться до уваги, оскільки дані свідки викликались до суду для допиту, однак такі у судове засідання не з`явились. Наведене, однак, не спростовує вини ОСОБА_1 у вчиненому, оскільки у даному випадку доказом виступають письмові пояснення свідків, що, зокрема, узгоджується з вимогами ст. 251 КУпАП.
Крім того, допит свідків є правом, а не обов`язком суду. При цьому ст. 272 КУпАП, якою встановлено порядок допиту свідка у справі про адміністративне правопорушення, не містить вимоги про попередження свідків про кримінальну відповідальність за надання неправдивих пояснень.
Аргументи апелянта про те, що пояснення інспектора поліції, який склав протокол, не можуть бути об`єктивними, не знайшли свого підтвердження, адже інспектор ОСОБА_4 не надавав пояснень ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції, відтак такі не можуть бути оцінені.
Так, відповідно до вимог пунктів 6, 7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2016 року № 672/5 уповноважена посадова особа зобов`язана ознайомити особу, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, з її правами й обов`язками, передбаченими статтею 268 Кодексу, та змістом статті 63 Конституції України, про що робиться відмітка у протоколі. Про обізнаність з вищевказаним особа, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, ставить у протоколі свій підпис, а у разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом уповноваженої посадової особи.
Особа, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які вносяться до протоколу і засвідчуються підписом зазначеної особи. Пояснення може додаватись до протоколу окремо, про що робиться запис у протоколі.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №538726 від 1 серпня 2020 року, ОСОБА_1 підписав складений щодо нього протокол, однак жодних зауважень чи заперечень щодо складення такого не висловив. У суді першої інстанції ОСОБА_1 надав пояснення, зокрема, про те, що працівники поліції запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння, від якого він відмовився, після чого почав втікати. 
Однак в апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначив, що вини в інкримінованому правопорушенні він не визнає. 
Разом з тим, визнання вини не є безумовною підставою для встановлення наявності у діях особи складу адміністративного правопорушення. Вина є складовою суб`єктивної сторони правопорушення та полягає у психічному ставленні особи до вчиненого нею діяння. Тобто, у даному випадку, визнання чи невизнання вини є, по своїй суті, відображенням ставлення ОСОБА_1 до вчиненого та обраним ним способом захисту. При цьому вина останнього у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, доводиться наявними у матеріалах справи доказами, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №538726 від 1 серпня 2020 року, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відеозаписом з камер спостереження патрульних. Наведені докази, як вірно констатовано суддею першої інстанції, узгоджуються між собою, є належними, достатніми та допустимими для встановлення вини апелянта в інкримінованому йому правопорушенні.
Стосовно порушення права ОСОБА_1 на захист, то слід зазначити, що під час складення протоколу останньому було роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП, а участь захисника під час складення протоколу про адміністративне правопорушення не є обов`язковою. При цьому, особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до ст. 271 КУпАП України, може залучити захисника для участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення.  ОСОБА_1 скористався таким правом в судах першої та апеляційної інстанцій, тим самим реалізувавши своє право на захист.
Доводи апелянта про те, що чинна редакція ст. 130 КУпАП не передбачає відповідальності за керування транспортним засобом у стані сп`яніння, не беруться до уваги суддею апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
Так, Верховною Радою України 22 листопада 2018 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617 - VIII), яким визначено поняття кримінального правопорушення, кримінального проступку та особливості початку досудового розслідування у формі дізнання.
Закон № 2617 - VIII повинен був набрати чинності 1 січня 2020 року, проте був відтермінований і набрав чинності 1 липня 2020 року. Підпунктом 4 пункту 1 розділу 1 цього закону були внесені зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. 130 було передбачено відповідальність за «Керування суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції».
Крім того, згідно із пунктом 171 пункту 2 цього закону Кримінальний кодекс України доповнений статтею 286-1: «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».
Отже, після набрання чинності Закону № 2617 – VIII, з 1 липня 2020 року, відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, за ст. 130 КУпАП перестала існувати.
Відповідальність за ці дії була криміналізована та передбачена ст. 286-1 КК України, тобто відбулося посилення відповідальності за ці делікти від адміністративної до кримінальної.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.  
Законом України від 17 червня 2020 р. № 720-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 3 липня 2020 р. були внесені зміни до закону №2617-VIII. Підпунктом 117 розділу 1 Закону № 720-IX у розділі 1 Закону України «Про внесення змін до деяких актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (Закон № 2617 - VIII) у пункті 1; підпункти 2-4,7 виключено.
Саме підпункт 4 пункту 1 і запроваджував нову редакцію ст. 130 КУпАП, яка вступала в силу з 1 липня 2020 року і не передбачала адміністративної відповідальності за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.     
 Крім того, у пункті 2 розділу 1 Закону № 2617-VIII виключено підпункти 127, 128, 131, 149, 171, 207. Саме підпунктом 171 доповнювався КК України статтею 286-1 Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Отже, з 3 липня 2020 р. з часу набрання чинності Закону України № 720-IX кримінальна відповідальність за ст. 286-1 КК України відсутня, оскільки відбувалась декриміналізація цього суспільно небезпечного діяння.
Натомість існує адміністративна відповідальність з 3 липня 2020 року за ст. 130 КУпАП в редакції, що діяла до набрання чинності Законом № 2617-VIII.
З огляду на наведене, дії ОСОБА_1 вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Інших доводів, які б підтверджували допущення суддею місцевого суду норм матеріального чи процесуального права особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, не наведено. Таких не здобуто й суддею апеляційної інстанції.
З огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано визнав винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП і наклав стягнення з урахуванням положень ст. 33 КУпАП в межах санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП, що є необхідним і достатнім та відповідає меті адміністративного стягнення. З огляду на зазначене, оскаржувана постанова судді є законною та обґрунтованою, відтак підстав для її зміни чи скасування не вбачається.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в :

постанову судді Сокальського районного суду Львівської області від 29 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова судді апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Гуцал І.П.