УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №935/3006/20 Головуючий у 1-й інст. Пасічний Т. З. 
Категорія  Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Трояновської Г.С., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Пеклін Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 935/3006/20 за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 , на ухвалу Коростишівського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2020 року,  постановлену під головуванням судді Пасічного Т.З.-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою, в якій зазначив, що проживав однією сім`єю без реєстрації шлюбу зі ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 на території Італії у них народився син ОСОБА_4 , який є громадянином Італійської Республіки, та зареєстрований на території України за адресою: АДРЕСА_1 .
Заявник вказує, що проживав зі ОСОБА_2 та їхнім сином у належній йому квартирі АДРЕСА_2 . 28 листопада 2020 року ОСОБА_2 самовільно, без його згоди, змінила місце проживання малолітнього сина. На даний час місце перебування та проживання дитини йому невідоме, ОСОБА_2 не відповідає на телефонні дзвінки та не повідомляє про умови проживання сина. Вказані обставини свідчать про те, що між ними існує спір щодо місця проживання малолітнього сина. Таким чином, заявник має намір звернутися до суду з відповідним позовом.
Також зазначає, що ОСОБА_2 раніше була схильна до бродяжництва, у зв`язку з чим перебувала на обліку у кримінальній міліції у справах неповнолітніх Коростишівського РВ УМВС України у Житомирській області. На даний час вона не працює та не має офіційного заробітку. Отже, є підстави вважати, що син може перебувати в умовах, що безпосередньо загрожують його здоров`ю.
Враховуючи вищезазначене, ОСОБА_1 просив до подання ним відповідної позовної заяви вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 негайно передати йому малолітнього сина ОСОБА_4 , до моменту вирішення спору про місце проживання дитини та про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Ухвалою Коростишівського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2020 року заяву задоволено.
Зобов`язано ОСОБА_2 негайно передати малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , його батьку ОСОБА_1 , до моменту вирішення спору по місце його проживання та про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу.
Зокрема, зазначає, що після чергового конфлікту із заявником, який стався 28 листопада 2020 року, ОСОБА_2 з метою уникнення домашнього насильства змушена була разом з дитиною залишити місце постійного проживання та звернутись за допомогою до громадської організації, а також до поліції. З 28 листопада 2020 року по 31 грудня 2020 року вона разом із сином перебувала у притулку для жертв домашнього насильства.
Звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_2 , будучи матір`ю малолітнього ОСОБА_4 , вправі вільно обирати місце проживання та пересуватися разом зі своєю дитиною. Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про її асоціальну поведінку та надавали б підстави стверджувати, що вона може спричинити шкоду своїй дитині. З народження сина вона належним чином здійснювала догляд за ним та дбала про його розвиток.
Крім того, заявник є іноземцем та має можливість вивезти сина до Італії, що порушить права дитини та матері.
Вважає, що ухвалу про забезпечення позову слід скасувати та надати сторонам можливість в судовому порядку вирішити спір щодо місця проживання їхнього малолітнього сина.
В судовому засіданні представник ОСОБА_2 підтримав апеляційну скаргу.
ОСОБА_1 в судовому засіданні не визнав доводи, викладені в апеляційній скарзі та пояснив, що тривалий час не бачить сина та не має можливості з`ясувати умови його проживання. ОСОБА_2 переховує від нього дитину та чинить йому перешкоди у спілкуванні із сином. 
Заявник вказує, що створив належні умови проживання сина та дбав про його гармонійний розвиток. Просив врахувати ту обставину, що внаслідок неправомірної поведінки ОСОБА_2 малолітній син, який звик до комфортних умов проживання та безпечного середовища, на даний час проживає у незвичних йому умовах, не спілкується з батьком, що негативно впливає на його психологічний стан.
Представник заявника не визнав апеляційну скаргу, зазначивши, що будь-які спроби батька повернути дитину у безпечні умови проживання виявилися безрезультатними. ОСОБА_2 не має можливості матеріально забезпечити дитину, оскільки не працює, не має власного житла. Окрім того, вона чинить перешкоди у спілкуванні батька з дитиною, що негативно впливає на психологічний стан малолітнього сина сторін.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
               Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
       Частиною 4 статті 152 ЦПК України, зокрема, передбачено, що у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів.
       Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого перебуває справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача ( заявника) від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі й задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Умовою застосування забезпечення позову є обгрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. Такі заходи гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.
При розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не розглядаються матеріально-правові вимоги.
Згідно з ч.10 ст.150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Матеріали справи свідчать, що заява про забезпечення позову подана ОСОБА_1  28 грудня 2020 року. У встановлений законом строк він звернувся до Коростишівського районного суду Житомирської області з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини разом з батьком, а також про відібрання дитини та її повернення за місцем проживання. Провадження у даній справі відкрито 1 лютого 2021 року.
Під час розгляду заяви про забезпечення позову суд першої інстанції залишив поза увагою зміст ч.10 ст.150 ЦПК України та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову у спосіб, запропонований позивачем, та фактично вирішив питання, яке нерозривно пов`язане з предметом спору й може бути вирішене лише під час розгляду позовних вимог по суті.
Доводи  ОСОБА_1  та його представника про наявність перешкод у спілкуванні з дитиною та необхідність у зв`язку із цим вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 негайно передати дитину батькові, не свідчать про наявність правових підстав для вжиття саме такого виду забезпечення позову.
Судом встановлено, що між сторонами склалися вкрай неприязні стосунки та вони не дійшли згоди щодо вирішення питання про місце проживання їхнього малолітнього сина. Забезпечення можливості  ОСОБА_1  до вирішення спору по суті спілкуватися зі своїм сином та брати участь у його вихованні можливо здійснити за допомогою інших правових механізмів врегулювання даного питання. 
Таким чином, ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм процесуального права, що є підставою для її скасування та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову. 

Керуючись ст.ст. 259,268,367,368,374,376,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_2 - ОСОБА_3 , задовольнити.
Ухвалу Коростишівського районного суду Житомирської області від 29 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуюча Судді: