ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2021 р.	Справа № 520/10884/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Чалого І.С.,
Суддів: Катунова В.В. ,  Ральченка І.М. ,
за участю секретаря судового засідання Сузанського О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2020, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., м. Харків, повний текст складено 10.11.20 по справі № 520/10884/2020 за позовом Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" до           Головного управління Держпраці у Харківській області  про визнання протиправним пункту акту та скасування пункту припису,-
ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним п.3 ч.3 акту інспекційного відвідування №8084/290/АВ від 27.01.2020 року та скасувати пункт 3 припису про усунення виявлених порушень №ХК8084/290/АВ/П від 03.02.2020 року.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор Головного управління Держпраці  у Харківській області  дійшов помилкового  висновку про  допущення  позивачем  порушень  ведення   обліку  кількості  працівників позивача, а саме  викладено  висновки  стосовно  того, що  один  із  працівників  підприємства мав отримувати премії за двома посадами. Зазначені висновки, зокрема, було  покладено в основу складеного акту інспекційного відвідування №8084/290/АВ від 27.01.2020 року та припису про усунення виявлених порушень №ХК8084/290/АВ/П від 03.02.2020 року.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2020 року  адміністративний позов задоволено частково. 
Скасовано пункт 3 припису про усунення виявлених порушень №ХК8084/290/АВ/П від 03.02.2020 року.
Стягнуто на користь Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" (просп. Перемоги, буд. 151, м. Київ, 03179, код ЄДРПОУ - 01181765) сплачену суму  судового збору  у розмірі 2102 (дві тисячі  сто дві) грн. 00 коп. за рахунок  бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці  у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ - 39779919).
У задоволенні  решти позовних вимог відмовлено.
Відповідач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції та порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Позивач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представники сторін про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку. 
Від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з участю особи, що представляє інтереси відповідача,  в якості представника в іншій судовій справі. 
З приводу клопотання відповідача колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Відповідачу повістка про виклик в судове засідання, призначене на 18.02.2021 р., вручена 15.01.2021 р., тобто за місяць до судового засідання, тому суд не визнає належними доводи відповідача - суб`єкта владних повноважень про поважність причин неприбуття в судове засідання та необхідність відкладення розгляду справи у зв`язку з цим.
Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 4 ст.       229       та ч. 2 ст.       313       Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що до Головного управління Держпраці у Харківській області надійшло звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю, а саме звернення громадянина ОСОБА_1 від 17.12.2019 року, яке  зареєстровано за вхідним №С-1440.
На підставі вищевикладеного, керівником територіального органу Держпраці видано наказ про проведення інспекційного відвідування Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» від 02.01.2020 № 5.
На підставі наказу від 02.01.2020 № 5 було оформлено направлення на проведення інспекційного відвідування від 02.01.2020 № 02.03-03/7.
Вищезазначене направлення було пред`явлено та отримано представником Державного підприємства «Український державний центр радіочастот».
Відповідно до наказу та направлення про проведення інспекційного відвідування інспектором ГУ Держпраці у Харківській області було здійснено вихід на об`єкт відвідування для проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю.
За результатами проведення інспекційного відвідування посадовою особою відповідача складений акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування)  юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №8084/290/АВ від 27.01.2020, відповідно до п.3 якого встановлено порушення законодавства: порушення ч.4 ст. 97 КЗпП  України, а саме: є факти прийняття власником або уповноваженим ним органом в односторонньому порядку рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені колективними договорами,  Положенням про преміювання працівників  Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", затвердженим наказом   від  05.04.2017 року №189 визначено, що при   наявності   фінансових  можливостей  на підставі  п. 5.1.2.4; п. 5.1.2.5 та п. 5.1.2.7 «Положення про  оплату  праці» Колективного договору  встановлюються  виплати, всім   працівникам, крім  сумісників, основним місцем роботи яких є інше підприємство, одноразові премії до державних і релігійних свят (Різдво Христове, Великдень, Трійця), до Дня працівників радіо, телебачення та зв`язку та до ювілею утворення Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» у розмірі встановленому окремим наказом Підприємства. Також вказано, що  наказами в період з 2016 року по 2019 рік включно (№860 від 28.12.2016, №723 від 11.11.2016, №635 від 11.10.2016, №634 від 11.10.2016, №512 від 16.08.2016, №393 від 23.06.2016, №809 від 21.12.2017, №709 від 08.11.2017, 09.10.2017 №630, від 21.08.2017 №523, від 22.06.2017 №380, від 30.05.2017 №328 від, від 10.04.2017 №196, від 04.01.2017 №1, від 27.12.2018 №783, від 24.11.2018 №680, від 14.11.2018 №678, від 11.10.2018 №579, від 28.09.2018 №547, від 23.08.2018 №466, від 25.06.2018 №351, від 22.05.2018 №266, від 02.04.2018 №186, від 03.01.2018 №5, від 26.12.2019 №771, від 19.12.2019 №759, від 12.11.2019 №685, від 09.10.2019 №579, від 478 від 16.08.2019, від 24.06.2018 №362, від 12.06.2018 №329, від 18.04.2019 №215, від 02.01.2019 №1) згідно п. 5.1.2.4 Положення про оплату праці призначено виплату премії усім працівникам підприємства, крім сумісників, основним місцем роботи яких є інше підприємство, та працівників, що мають не зняту догану станом на визначену наказами дату. ОСОБА_1 з 01.12.2015 наказом від 30.11.2015 прийнятий на посаду юрисконсульта Чернігівського обласного відділу Північно-східної філії УДЦР за сумісництвом. Основним місцем роботи ОСОБА_1 є посада завідувача господарства Чернігівського обласного відділу Північно-східної філії УДЦР. В період з грудня 2015 року по жовтень 2019 року ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта (за сумісництвом) не нараховувалася премія згідно п. 5.1.2.4 Положення про оплату праці.
На підставі висновків акту відповідачем було складено припис про усунення виявлених порушень №ХК8084/290/АВ/П від 03.02.2020 року, п. 3 якого вказано  на необхідність усунення  порушення, а саме: є факти прийняття  власником  або  уповноваженим   ним органом   в  односторонньому  порядку   рішення  з  питань  оплати  праці, що погіршують умови, встановлені  колективними договорами, до 03.03.2020 року.
Позивач, вважаючи  п.3 акту  та  п.3 припису  протиправними, звернувся до суду з даним позовом задля  захисту  своїх порушених прав.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої виходив з того, що позовні вимоги в цій частині є законні, обґрунтовані та доведеними. 
В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується. 
Відповідно до ч.1   ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015 року, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до п. 7 Положення про Державну службу України з питань праці Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Положенням про Головне управління Держпраці у Харківській області, затвердженим наказом Державної служби України з питань праці № 84 від 03.08.2018 року, Головне управління Держпраці у Харківській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.
Відповідно до пп.11 п.4 Положення про Головне управління Держпраці у Харківській області управління Держпраці відповідно до покладених на нього  завдань здійснює державний контроль за дотриманням підприємствами, установами, організаціями, у тому числі  підприємств, організацій громадських  організацій  інвалідів, фізичними особами, які використовують найману працю, законодавства  про  зайнятість населення  та працевлаштування інвалідів у частині  реєстрації у регіональному  відділенні  Фонду соціального захисту  інвалідів; виконання  нормативу  робочих  місць, призначених для працевлаштування  інвалідів.
Положеннями п. 20 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначено, що припис є обов`язковим для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Згідно з положеннями пункту 21 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.
Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.
Відповідно до п. 22 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у        підпункті 8        пункту 5 цього Порядку.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі висновків акту №8084/290/АВ від 27.01.2020 року відповідачем було складено припис про усунення порушень законодавства про зайнятість населення, зайнятість та  працевлаштування осіб з інвалідністю виявлених порушень №ХК8084/290/АВ/П від 03.02.2020 року, відповідно до п.3 якого у зв`язку із виявленим порушенням  ч.4 ст. 97 КЗпП України позивача  зобов`язано   у строк  до  03.03.2020 року усунути  порушення щодо виявлених фактів  прийняття власником  або  уповноваженим  ним органом   в  односторонньому порядку   рішення з питань  оплати  праці, що погіршують  умови, встановлені  колективним  договором.
Щодо виявленого під час перевірки порушення колегія судів зазначає. 
Так судом першої інстанції було встановлено та не спростовано у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 був прийнятий на посаду юрисконсульта Чернігівського обласного відділу Північно-східної філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» відповідно до наказу №51/П від 02 червня 2015 року Північно-східної філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» на період відсутності основного працівника юрисконсульта ОСОБА_2 , що знаходилася у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з посадовим окладом (0,3).
Наказом №98/П від 30 листопада 2015 року ОСОБА_1 був переведений на вакантну посаду завідуючого господарством (0,75 одиниці) Чернігівського обласного відділу Північно-східної філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» постійно. 
Також, 30 листопада 2015 року наказом №99/П ОСОБА_1 був прийнятий на роботу за сумісництвом на період відсутності основного працівника юрисконсульта ОСОБА_2 , що знаходилася у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з посадовим окладом (0,3).
Положенням про преміювання працівників Державного підприємства «Український державний центр радіочастот», затвердженим наказом Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» №189 від 05.04.2017 р., визначено, що при наявності фінансових можливостей на підставі п.п. 5.1.2.4, 5.1.2.5 та 5.1.2.7 Положення про оплату праці встановлюються виплати, всім працівникам, крім сумісників, основне місце роботи яких є інше підприємство, одноразові премії до державних та релігійних (Різдво Христове, Великдень, Трійця) свят, премія до професійного свята - Дня працівників радіо, телебачення та зв`язку та премія до ювілею утворення Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» у розмірі встановленому окремим наказом підприємства.
Колегія судів бере до уваги, що питання обліку кількості працівників на підприємствах не врегульовано спеціальним законодавством, до  якого належить Кодекс законів про працю України.
При цьому, наказом №286 від 28.09.2005 р. Державного комітету статистики України, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.11.2005 р. за № 1142/11722, затверджено Інструкцію зі статистики кількості працівників (далі - Інструкція).
Відповідно до п.1.1 Інструкції дія Інструкції поширюється на всіх юридичних осіб. їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі - підприємства), а також на фізичних осіб-підприємців. які використовують найману працю.
Згідно із  п. 1.6. Інструкції форми державних статистичних спостережень на підприємствах заповнюються на підставі типових форм первинної облікової документації.
До первинної облікової документації для визначення кількісного складу працівників належать: наказ (розпорядження) про прийом на роботу, переведення на іншу роботу, припинення трудового договору; особова картка; наказ (розпорядження) про надання відпуски; табель обліку використання робочого часу та розрахунку заробітної плати; розрахунково-платіжні відомості, розрахункові відомості, платіжні відомості; особові рахунки, трудові договори (контракти), цивільно-правові договори й інші документи первинного й бухгалтерського обліку, затвердженні у встановленому порядку, що характеризують кількісний та якісний склад працівників, їхній дохід у грошовій, натуральній формах, а також розміри пільг та компенсацій.
Відповідно до положень п. 1.8 Інструкції у формах  державних статистичних спостережень містяться різні показники кількості працівників,  які відрізняються  методом розрахунку та метою їхнього використання.
Зокрема, передбачається підрахунок облікової кількості штатних працівників у цілому по підприємству, а також окремих категорій працівників. Наприклад, зайнятих в умовах, що не відповідають санітарно-гігієнічним нормам, працюючих пенсіонерів, інвалідів тощо.
Показник середньооблікової   кількості   штатних  працівників використовується для визначення кількості зайнятих працівників  за сферами економічної діяльності та ведення спостереження за змінами мобільності робочої сили.  Суть його визначення полягає у тому, що зайнятий   працівник  враховується  тільки  один  раз  (за  місцем основної роботи),  незалежно від  терміну  трудового  договору  та тривалості робочого часу. 
Пунктом 2.3 Інструкції передбачено, що в обліковій кількості штатних працівників за кожний календарний день враховуються особи, які фактично працювали, а також відсутні на роботі з будь-яких причин, тобто усі працівники, які перебувають у трудових відносинах, незалежно від виду трудового договору.
Відповідно до положень п. 2.5.9 Інструкції в облікову  кількість  працівників  включаються  також працівники, які були тимчасово відсутні з таких причин: перебувають у відпустках  для  догляду  за  дитиною  до  досягнення  нею  віку,  передбаченого  чинним  законодавством  або  колективним  договором підприємства,  включаючи тих,  які усиновили новонароджену дитину безпосередньо з пологового будинку.
При цьому, згідно із  пунктом 2.6.1 Інструкції не   включаються   до   облікової   кількості   штатних працівників такі категорії прийняті на роботу за сумісництвом з інших підприємств. Працівник, який  отримує на одному підприємстві дві,  півтори ставки,  тобто  оформлений  за   сумісництвом   на   тому   самому підприємстві,  де  й основне місце роботи (внутрішнє сумісництво), або менше однієї ставки, в обліковій кількості штатних працівників враховується як одна фізична особа.
Як було зазначено вище, ОСОБА_1 відповідно до наказів Північно-східної філії Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" №51/П від 02.06.2015 р., №98/П від 30.11.2015 р. та №99/П від 30.11.2015 р. був прийнятий на посаду юрисконсульта Чернігівського обласного відділу Північно-східної філії Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" (за сумісництвом) до дня фактичного виходу на роботу з відпуски для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку юрисконсульта ОСОБА_2 .
Відтак,  вказана особа обліковувалась як одна фізична особа - працівник, який і отримував усі премії, що мають одноразовий характер у відповідності до облікової кількості штатних працівників.
Водночас, судом першої інстанції було встановлено та не спростовано у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_2 , яка відповідно до ст. 179 та ст.184 Кодексу законів по працю України, та з  урахуванням пункту 2.5.9 Інструкції  також враховувалась як працівник підприємства та отримувала належні виплати за посадою юрисконсульта відповідно до наказів підприємства позивача про преміювання працівників з нагоди відповідних свят.
Стосовно доводів апелянта щодо вибірковості виплати одноразових святкових премій працівнику , які є предметом розгляду в даній справі,  за кожен місяць, колегія судів вважає їх хибними, оскільки  відповідач в даному випадку не розрізняє різни види премій та підстави їх виплат .
Так, п.п. 5.1.2.4., 5.1.2.5 та п. 5.1.2.7. Положенням про оплату праці, встановлюються та здійснюються виплати, всім працівникам, крім сумісників, основне місце роботи яких є інше підприємство - одноразові премії до державних та релігійних (Різдво Христове, Великдень, Трійця) свят, премія до професійного свята - Дня працівників радіо, телебачення та зв`язку та премія до ювілею утворення Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» у розмірі встановленому окремим наказом Підприємства, тобто виплата премії відповідно до зазначених пунктів Положення про оплату праці, не залежить від виконання виробничих завдань і посадових обов`язків працівника.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо  помилковість  висновків відповідача стосовно  допущення  підприємством позивача  порушень, а тому наявні підстави для скасування пункту 3 припису про усунення виявлених порушень №ХК8084/290/АВ/П від 03.02.2020 року.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.
Відповідач, заперечуючи проти позову, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не надав жодних належних і допустимих доказів на підтвердження законності та обґрунтованості прийнятого рішення, що є предметом оскарження позивачем.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові  особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.   
Згідно ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, відповідача у справі.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Головного управління Держпраці у Харківській області  залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.11.2020 року по справі № 520/10884/2020  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий	
Судді	   	В.В. Катунов    І.М. Ральченко   	
Повний текст постанови складено  23.02.2021 року