Постанова
іменем України
 
17 березня 2021 року  
м. Київ
справа № 315/1314/18
провадження № 51-5686км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,                      
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 20 серпня 2020 року у кримінальному провадженні № 12017080220000298 щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки АДРЕСА_1 та жительки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 30 жовтня 2019 року  ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено за ч. 2 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із позбавленням її права обіймати адміністративно-господарські посади, а також посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 2 роки. 
Цивільний позов Комунального підприємства «СКГ «Новозлатопіль» до ОСОБА_7 про стягнення в рахунок відшкодування матеріальних збитків у розмірі 4045,57 грн ухвалено залишити без задоволення у зв`язку з повним відшкодуванням шкоди обвинуваченою.
Вирішено питання щодо долі речового доказу у кримінальному провадженні.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона в період січень-лютий 2017 року в с. Новозлатопіль Гуляйпільського р-ну Запорізької обл., працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку Новозлатопіль ЦПЗ № 5 м. Оріхів Запорізької дирекції ПАТ «Укрпошта», будучи службовою особою, виконуючи посадові обов`язки, безпосередньо пов`язані з прийманням платежів, своєчасним і повним оприбуткуванням плати за надані послуги, шляхом зловживання своїм службовим становищем, усупереч вимогам своєї посадової інструкції привласнила ввірені їй грошові кошти загальною сумою 4045,57 грн, які були прийняті нею від населення с. Новозлатопіль за послуги водопостачання і підлягали перерахуванню Комунальному підприємству «СКГ «Новозлатопіль», чим спричинила цьому підприємству матеріальну шкоду в розмірі 4045,47 грн.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 20 серпня 2020 року змінив вирок місцевого суду. На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. У решті вирок суду залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка  подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалуЗапорізького апеляційного суду від 20 серпня 2020року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що апеляційний суд всупереч положенням примітки до ст. 45 КК та положенням ст. 75 цьогоКодексу звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням безпідставно, оскільки остання вчинила корупційний злочин і застосував при цьому закон, який не підлягав застосуванню.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурорОСОБА_5 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд в цьому суді.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. 
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 191 КК, виду та розміру призначеного покарання у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
На думку колегії суддів, доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню, є слушними.
Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК однією із підстав для скасування або зміни судових рішень є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення,  є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватою у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, яке згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням. При цьому апеляційний суд, задовольняючи апеляційну скаргу захисника та застосовуючи до обвинуваченої положення ст. 75 КК, залишив без змін вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК.
Частиною 1 ст. 75 КК передбачено, що  якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, звільняючи  ОСОБА_7 , яку визнано винуватою у вчиненні корупційного кримінального правопорушення (за ч. 2 ст. 191 КК – вчинення шляхом зловживання службовим становищем), від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 – скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду судом апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в постанові суду і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що звільнення засудженої від відбування покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, на підставі ст. 75 цьогоКодексу є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 20 серпня 2020 року у кримінальному провадженні № 12017080220000298 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                              ОСОБА_3