Постанова
Іменем України
 
03 березня 2021 року
м. Київ
 
справа № 461/9257/19
провадження № 61-18476св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів: Воробйової І. А., Гулька Б. І., Лідовця Р. А., Черняк Ю. В. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), в інтересах якого діє Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України (м. Львів),
відповідач - ОСОБА_3 , 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Відділ у справах дітей Червоноградської міської ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_3 , від імені якої діють адвокати Лисенко Вікторія Володимирівна і Гапоненко Вікторія Василівна, на рішення Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2020 року у складі судді Радченка В. Є. та постанову Львівського апеляційного суду від 13 листопада 2020 року у складі колегії суддів: Мельничук О. Я., Крайник Н. П., Шеремети Н. О.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У листопаді 2020 року підданий Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, громадянин Хорватії (біпатрид) ОСОБА_1, в інтересах якого діє Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України (м. Львів), звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Відділ у справах дітей Червоноградської міської ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.
 
Позовну заяву мотивовано тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є батьками малолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Батьки дитини з 2007 року до 2011 року проживали разом в м. Лондоні, без реєстрації шлюбу. Дитина народилася та постійно проживала у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії (далі - Великобританія). У лютому 2017 року ОСОБА_3 разом з дитиною вперше приїхала в Україну без згоди ОСОБА_1 . У зв`язку з цим у квітні 2017 року ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення повернення дитини. 
 
У червні 2017 року ОСОБА_3 із сином повернулася на територію Великобританії. 
 
04 березня 2019 року ОСОБА_3 разом з дитиною вдруге виїхала в Україну без відома ОСОБА_1 . Йому стало відомо, що дитина, вірогідно, перебуває за адресою проживання матері ОСОБА_3 ОСОБА_6 :  
АДРЕСА_1 не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну. Вважає, що ОСОБА_3 самостійно змінила місце проживання ОСОБА_7 і не має наміру повертатися до постійного місця проживання у Великобританію, чим порушує право дитини на належне батьківське виховання, право ОСОБА_1 брати участь у вихованні дитини, право на безперешкодне спілкування з дитиною та право на визначення місця проживання дитини.
Позивач вважає, що ОСОБА_3 здійснила протиправне переміщення та продовжує незаконно утримувати дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.
 
Ураховуючи викладене, позивач просить:
 - визнати незаконним вивезення та утримування ОСОБА_3 на території України малолітньої дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; - повернути малолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в державу постійного проживання - Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії;
 - якщо рішення не буде виконано в добровільному порядку, зобов`язати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України батьку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини в державу постійного проживання - Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії;
покласти витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, на ОСОБА_1 ;
 - допустити негайне виконання цього рішення у частині повернення дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії.
 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
 
Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного суду від 13 листопада 2020 року, позов підданого Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, громадянина Хорватії (біпатрид) ОСОБА_1, в інтересах якого діє Західне міжрегіональне управління Міністерства юстиції України (м. Львів), задоволено. 
Визнано незаконним вивезення зі Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії та утримування ОСОБА_3 на території України малолітньої дитини ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Зобов`язано ОСОБА_3 повернути малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в державу постійного проживання - Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії.
У разі невиконання ОСОБА_3 рішення про повернення дитини в державу постійного проживання в добровільному порядку, зобов`язано ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України батьку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини в державу постійного проживання - Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії.
Покладено витрати, пов`язані з поверненням дитини до Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, на ОСОБА_1 .
 
Рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду мотивовано тим, що відповідачем порушено домовленості щодо тимчасового виїзду сина за кордон з місця постійного проживання - Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії та не забезпечено повернення дитини за місцем постійного проживання. Суди вважали, що наявні умови, визначені у статтях 3, 4, 35 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Гаазька конвенція 1980 року), за яких держава, на території якої утримується дитина, зобов`язана повернути дитину в державу її постійного проживання. У справі не міститься переконливих доказів того, що повернення дитини до держави її постійного місця проживання може заподіяти дитині фізичної або психічної шкоди. 
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводів
 
У касаційній скарзі ОСОБА_3 , від імені якої діє адвокат Лисенко В. В., поданій до Верховного Суду 14 грудня 2020 року, та у касаційній скарзі (доповнення та зміни)  ОСОБА_3 , від імені якої діє адвокат Гапоненко В. В, поданій до Верховного Суду 28 грудня 2020 року, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 13 листопада 2020 року і передати справу на новий розгляд до Галицького районного суду м. Львова. 
 
Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник зазначила застосування судами норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18), постановах Верховного Суду від 27 лютого 2019 року в справі № 752/24280/17 (провадження                           № 61-42994св18), від 29 листопада 2018 року в справі № 640/5739/17 (провадження № 61-29201св18), від 04 липня 2018 року в справі № 640/688/17 (провадження № 61-21205св18), від 06 червня 2018 року в справі № 686/15274/14-ц (провадження № 61-20940св18), та порушення судом апеляційної інстанцій норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
 
Касаційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції під час розгляду справи не враховано думку дитини щодо його небажання повертатися до країни народження - до Великобританії, також необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про призначення в справі судово-медичної та психіатричної експертиз.
Суд апеляційної інстанції не звернув увагу на висновок експертного дослідження Центру психологічної експертизи Інституту аналітичних досліджень і сучасної освіти від 20 травня 2020 року № 22/05-20, відповідно до якого встановлено факт розбещення дитини, вчинення над нею у віці від трьох до п`яти років сексуального насильства.
Крім того, апеляційний суд розглянув справу за відсутності  ОСОБА_3 та її адвоката, від яких були клопотання про відкладення розгляду справи.
 
Короткий зміст позиції інших учасників справи
 
Відзиви на касаційну скаргу від інших учасників справи не надходили.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргоюОСОБА_3 , від імені якої діють адвокати Лисенко В. В. і Гапоненко В. В., на рішення Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 13 листопада 2020 року і витребувано із Галицького районного суду м. Львова цивільну справу № 461/9257/19.
 
Ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2021 року справу призначено до судового розгляду.
 
2.     Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
Відповідно до пунктів 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга  ОСОБА_3 , від імені якої діють адвокати Лисенко В. В., Гапоненко В. В., підлягає частковому задоволенню.
 
Фактичні обставини справи
 
Відповідно до актового запису ВВА013704, ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в лікарні Кінгстона (адміністративний район Лондона Кінгстон-на-Темзі). Батьками дитини зареєстровані: громадянин Хорватії (біпатрид) ОСОБА_1 та громадянка України ОСОБА_3 . Дитина з народження постійно проживала у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.
 
Батьки дитини не перебували у шлюбі.
 
Згідно з довідкою посольства України в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії від 16 березня 2017 року, ОСОБА_7 зареєстрований громадянином України, відповідно до статті 14 Закону України «Про громадянство України».
 
ОСОБА_7 , до переміщення на територію України, постійно проживав з батьками в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії.
 
Відповідно до розпоряджень Сімейного суду Західного Лондона від 18 січня 2016 року, 20 листопада 2017 року та від 10 квітня 2019 року ОСОБА_1 встановлено порядок зустрічей з дитиною. ОСОБА_7 дозволено вивозити за межі країни постійного проживання, тобто з Великобританії, за кордон на період не більше ніж на 1 місяць.
 
У лютому 2017 року ОСОБА_3 разом з дитиною вперше приїхала в Україну без згоди ОСОБА_1 . Відповідно до Гаазької конвенції 1980 року ОСОБА_3 було зобов`язано повернути ОСОБА_7 до Великобританії. У липні 2017 року, після 5 місяців перебування в Україні, ОСОБА_7 було повернуто до Великобританії.
 
У листопаді 2018 року соціальним працівником дитини призначено Клару Мак Фарланд - старшого соціального працівником районної ради району Річмонд у м. Лондоні. На виконання розпорядження Сімейного суду Західного Лондона старшим соціальним працівником команди з охорони інтересів дитини Кларою Мак Фарланд складено Конфіденційний звіт для суду за статтею 37 Акта про дітей від 1989 року, датований 13 березня 2019 року.
 
З цього звіту вбачається, що в результаті кримінального розслідування жодне із обвинувачень ОСОБА_3 щодо фізичного та сексуального насильства не було обґрунтоване. Результатом розслідування сексуального насильства, котре проводила поліція, є висновок про те, що не існує задовільної кількості доказів того, що батько ОСОБА_7 вчинив проти нього сексуальне насильство, і, відповідно, справу було закрито.
 
04 березня 2019 року ОСОБА_3 разом з дитиною знову приїхали в Україну.
 
08 травня 2019 року до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, ратифікованої Україною 11 січня 2006 року, через Центральний орган Великобританії надійшла заява ОСОБА_1 про сприяння поверненню дитини до Великобританії.
 
31 травня 2019 року Міністерством юстиції України надіслано лист Головному територіальному управлінню юстиції у Львівській області, яке звернулося до ОСОБА_3 з метою роз`яснення положень Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини.
 
За результатами вжитих попередніх заходів отримано письмові пояснення ОСОБА_3 від 13 червня 2019 року та доповнення до них від 08 липня 2019 року, відповідно до яких ОСОБА_3 відмовилася добровільно повернути дитину з посиланням на відповідні докази та аргументи.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, і норми застосованого права 
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до вимог статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
 
Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, і доводів касаційної скарги колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції не повною мірою відповідають зазначеним вимогам цивільного процесуального законодавства України.
 
Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою. 
 
Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
 
Статтею 15 Закону України «Про міжнародні договори України» встановлено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.
 
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, урегульовані положеннями Гаазької конвенції 1980 року. Ця Конвенція набула чинності для України 01 вересня 2006 року, а для Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії - з 01 серпня 1986 року. 
 
Цілями Гаазької конвенції 1980 року є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах (стаття перша). 
 
Виходячи зі змісту положень статті 3 Гаазької конвенції 1980 року, для ухвалення судом рішення про повернення дитини необхідно встановити такі обставини: по-перше, дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3); по-друге, переміщення або утримування дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала; по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3).
 
Відповідно до частини першої статті 12 Гаазької конвенції 1980 року відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування. 
 
Згідно зі статтею 13 Гаазької конвенції 1980 року судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку.
 
Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку. Розглядаючи обставини, про які йдеться в статті 13, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.
 
Статтею 20 Гаазької конвенції 1980 року передбачено, що у поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод. 
 
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини, які передбачені згаданими статтями 3, 12, 13, 20 Гаазької конвенції 1980 року, покладено на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримування дитини. 
 
Проаналізувавши обставини справи і дослідивши надані сторонами докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився і апеляційний суд, про наявність умов, визначених у статтях 3, 4 і 35 Гаазької конвенції 1980 року, за яких держава, на території якої утримується дитина, зобов`язана повернути дитину в державу її постійного місця проживання, зокрема:
- Великобританія є державою, в якій дитина постійно проживала і за законодавством якої мають вирішуватися питання щодо правовідносин між батьками і дитиною, піклування про дитину, у тому числі визначення місця проживання дитини;
- дії щодо переміщення та утримування дитини за кордоном порушують права піклування ОСОБА_1 ; 
- позивач здійснював права на опіку до переміщення дитини та здійснював би такі права, якби не переміщення або утримування;
- дії, що порушують права позивача, відбулися після набуття чинності Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між Україною та Великобританією;
- дитина ОСОБА_7 не досяг 16 років.
 
Судами встановлено і не спростовується матеріалами справи, що 04 березня 2019 року ОСОБА_3 разом з дитиною ОСОБА_7 вдруге приїхали в Україну. 
08 травня 2019 року до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Гаазької конвенції 1980 року через Центральний орган Великобританії надійшла заява ОСОБА_1 про сприяння поверненню дитини до Великобританії. 
26 листопада 2019 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діє Головне територіальне управління юстиції у Львівській області, звернувся до суду з позовом у цій справі. 
Таким чином, позивачем дотримано визначений статтею 12 Гаазької конвенції 1980 року строк, необхідний для видання розпорядження про негайне повернення дитини. 
 
Водночас, колегія суддів частково приймає аргументи касаційної скарги ОСОБА_3 з таких підстав. 
 
Апеляційний суд розглянув справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 , за результатами якого прийняв постанову 13 листопада 2020 року, за відсутності ОСОБА_3 , від якої було клопотання про відкладення розгляду справи (т. 3, а. с. 131-132).
 
Мотивуючи необхідність відмови позивачу у позові відповідно до статті 13 Гаазької конвенції 1980 року, ОСОБА_3 наполягала на тому, що ОСОБА_1 вчиняє щодо ОСОБА_7 фізичне та сексуальне насильство. Суд першої інстанції та апеляційний суд відхилили ці доводи відповідача, вважаючи, що вони ґрунтуються на припущеннях, оскільки доказів притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності до суду не надано.
 
На виконання свого обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 12 і частиною першою статті 81 ЦПК України, відповідач надала на підтвердження своїх доводів та заперечень на позов, зокрема, висновок практикуючого психолога Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» (м. Червоноград) від 20 січня 2020 року № 65 (т. 2, а. с. 79-82) та висновок експертного дослідження Центру психологічної експертизи Інституту аналітичних досліджень і сучасної освіти від 20 травня 2020 року № 22/05-20 (т. 2, а. с. 222-247).
 
Метою дослідження практикуючого психолога від 20 січня 2020 року № 6 було, у тому числі, вивчення дитячо-батьківських відносин, визначення значущих психологічних обставин і факторів міжособистісної взаємодії з дитини з кожним із батьків. Згідно з цим висновком «… ставлення дитини до батька різко негативне, хлопчик демонструє багато злості та образи, на початкових стадіях роботи озвучував плани помсти … Коли мова заходить про батька, то дитина висловлюється щодо власних страхів: боїться їхати туди, де може зустріти батька; боїться, що батько може приїхати туди, де знаходиться хлопчик…»; ставлення до батька на даний момент негативне… Можна припускати наявність психологічної травми, яка стала наслідком ймовірної фізичної шкоди» (т. 2, а. с. 81).
 
Відповідно до висновку Центру психологічної експертизи Інституту аналітичних досліджень і сучасної освіти від 20 травня 2020 року № 22/05-20 на вирішення психолога експертного дослідження було поставлено такі питання: …4) чи є у поведінці ОСОБА_7 ознаки того, що в нього є складності з адаптацією до умов життя та соціально-культурного середовища України; 5) чи існує серйозний ризик того, що повернення до країни походження поставить під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для ОСОБА_7 нестерпну обстановку; 6) чи є психологічні ознаки, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 зазнав впливу фізичного та/або іншого виду насильства в сім`ї? Якщо такі ознаки є, то в чому вони виявляються; 7) чи є ознаки, що дозволяють припустити вплив матері ( ОСОБА_3 ) на формування у ОСОБА_7 негативної думки про батька ( ОСОБА_1 )? Якщо є, то в чому вони виявляються?
 
До доповненої та зміненої касаційної скарги ОСОБА_3 , поданої адвокатом Гапоненко В. В., додано у тому числі копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідно до якого 27 жовтня 2020 року внесено відомості за заявою ОСОБА_3 про те, що її колишній співмешканець ОСОБА_1 ( ОСОБА_16 ), громадянин Хорватії, у період часу з 2016 року до 2017 року вчиняв розпусні дії відносно її сина ОСОБА_7 (частина друга статті 156 Кримінального кодексу України).
 
Проте Верховний Суд звертає увагу на те, що межі розгляду справи судом касаційної інстанції визначені статтею 400 ЦПК України. Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77, 78, 79, 80, 367 ЦПК України. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18)).
 
Учасником цієї справи є також Відділ у справах дітей Червоноградської міської ради. Відповідно до наданого ним висновку від 09 січня 2020 року № 7 «опрацювавши подані документи, керуючись частинами четвертою, п`ятою статті 19 СК України, присутні члени комісії з питань захисту прав дитини одноголосно проголосували та прийшли до висновку, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , доцільно проживати разом з мамою ОСОБА_3 на території України» (т. 2, а. с. 71). Суди першої та апеляційної інстанції не погодилися з цим висновком, вказавши що він не має вирішального значення під час вирішення судом питання про повернення дитини до держави постійного місця її проживання на підставі Гаазької конвенції 1980 року.
 
Частиною шостою статті 19 СК України визначено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
 
Таким чином, суд має право не брати до уваги наданий висновок органу опіки та піклування, однак така відмова повинна бути мотивована. 
 
Питання справедливої рівноваги між інтересами батьків та інтересами дитини неодноразово аналізувалося Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» і частини четвертої статті 10 ЦПК України застосовується судом як джерело права.
 
У справі «Neulinger and Shuruk v. Switzerland» ЄСПЛ: а) вказав на необхідність гармонійного застосування при вирішенні цивільних справ про міжнародне викрадення дітей положень Гаазької конвенції 1980 року, статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини 1950 року та Європейської конвенції про права дитини 1989 року (п. 132); б) підкреслив, що у цій категорії справ має бути забезпечено справедливий баланс між конкуруючими інтересами дитини та її батьків, при цьому першочергової уваги потребують саме інтереси найкращі інтереси дитини; та в) чітко визначив свою компетенцію перевіряти процедуру розгляду національним судом спору стосовно дитини, зокрема, чи були дотримані національним судом при застосовуванні і тлумаченні положень Гаазької конвенції 1980 року ті гарантії, які передбачено статтею 8 Європейської конвенції 1950 року (п. 133).
 
У рішеннях ЄСПЛ у справі «Maumousseau and Washington v. France» від 06 грудня 2007 року (§ 72), у справі «Neulinger and Shuruk v. Switzerland» від 06 липня 2010 року (§ 138) зазначено, що «не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно».
 
У рішенні від 26 листопада 2013 року в справі «CASE OF X v. LATVIA» (§§ 98, 101, 106, 107) та у рішенні від 28 січня 2021 у справі «SATANOVSKA AND RODGERS v. UKRAINE» (п. 31) ЄСПЛ наголосив, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану справу «Maumousseau and Washington v. France», § 73). Це також дозволить суду, завдання якого не полягає в заміні національних судів, здійснити покладений на нього європейський нагляд. 
 
Відповідно до пункту 45 рішення ЄСПЛ від 26 листопада 2013 року в справі «CASE OF X v. LATVIA» «Суд вважає, що відмова взяти до уваги таке твердження, підтримане заявницею в тому, що воно базувалося на висновках, наданих спеціалістом, які могли б розкрити можливе існування серйозного ризику за змістом статті 13 (b) Гаазької конвенції, суперечила вимогам статті 8 Конвенції. Незмагальний характер звіту психолога не був достатнім для того, щоб звільнити суди від їхнього обов`язку ефективно його розглянути, тим більше, що повноваження окружного суду дозволяли йому надати цей документ сторонам для перехресного допиту ними або навіть призначити іншу експертизу з власної ініціативи, що дозволяло законодавство Латвійської Республіки». 
 
У постанові Верховного Суду України від 21 жовтня 2015 року (провадження № 6-1598цс15) зазначено, що «…суд першої інстанції, з висновками якого погодилися суди апеляційної та касаційної інстанцій, дійшов до висновку, що посилання відповідача про існування загрози своєчасного та гармонійного розвитку інтелектуальної сфери та особистості дитини зводяться фактично до припущень. Однак судом не було взято до уваги, що неповнолітній ОСОБА_11 навчається у дошкільному закладі, згідно наданої характеристики від 21 жовтня 2014 року завідувача ДНЗ «Мерціщор» ОСОБА_13, у дитини наявна велика кількість друзів, здібна до навчання та швидко розвивається. Згідно висновку за результатами психологічного обстеження, проведеного 15 березня 2013 року асистентом кафедри практичної психології Чернівецького національного університету ім. Ю. Федьковича ОСОБА_14, повернення дитини до Грецької Республіки обумовить суттєве емоційне напруження у психологічному стані дитини та ставить під загрозу своєчасний та гармонійний розвиток інтелектуально-мнестичної сфери та особистості. Суд вищезазначених посилань ОСОБА_9 не перевірив, оцінки їм не дав, підстав, з яких не бере їх до уваги, в рішенні не вказав, хоча вони мають значення для правильного вирішення справи».
 
Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 06 червня 2018 року в справі № 686/15274/14-ц (провадження № 61-20940), від 13 січня 2021 року в справі № 335/5615/19 (провадження № 61-11223св20).
 
Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що суди не надали належної оцінки думці та бажанню дитини. 
Так, апеляційний суд вказав на те, що «опитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції, за участю представника органу опіки та піклування, ОСОБА_7 повідомив, що не хоче повертатися до батька, бо він робить йому боляче…. Зазначив, що хоче залишитися з мамою в Україні. До батька поїде лише з мамою, без неї їхати відмовився», і, зіславшись на частину третю статті 171 СК України, постановив, що ОСОБА_7 є малолітньою особою та такою, що не досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку. 
 
Відповідно до частини другої статті 13 Гаазької конвенції 1980 року судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку. 
 
Статтею 12 Конвенції ООН про права дитини зобов`язано Держави-учасниці забезпечити дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини; при чому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком та зрілістю.
 
У статті 6 «Порядок прийняття рішення» Європейської конвенції про здійснення прав дітей визначено, що під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки, якщо внутрішнім законодавством дитина визнається такою, що має достатній рівень розуміння, і приділяє належну увагу думкам, висловленим дитиною. 
 
Ці норми міжнародних договорів України імплементовано у внутрішнє законодавство, зокрема положення статті 45 (частина перша) ЦПК України і статті 171 СК України. 
 
Звертаючи увагу на необхідність дотримання вказаних положень національного законодавства України щодо значення думки дитини під час вирішення справ, які її стосуються, Верховний Суд також бере до уваги ту обставину, що відповідно до висновку практикуючого психолога Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» (м. Червоноград) від 20 січня 2020 року № 65 (т. 2, а. с. 79): «українська мова для ОСОБА_7 є, очевидно, рідною мовою: дитина нею без зусиль спілкується, використовує в побуті, навчанні … Рівень володіння англійською мовою (як рідною чи другою мовою) ідентифікувати не вдалося, оскільки хлопчик відповідав неохоче, коли мова йшла просто про назви предметів, але замикався і відмовлявся від завдання, коли мова заходила про емоційну складову ставлення».
У підпункті (а) пункту 9 Конфіденційного звіту для використання у суді (справа № ZW18P00247 у Сімейному Суді Західного Лондона. Звіт за статтею 37 Акта про дітей від 1989 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ), зафіксовано, що «… ОСОБА_7 розмовляє трьома мовами. Незважаючи на те, що з часом його англійська покращилась, словник ОСОБА_7 все ще залишається дуже обмеженим, тому часто дуже нелегко зрозуміти, що він каже … Тому виникає занепокоєння щодо того, чи беруться до уваги та чи розуміють оточуючі почуття та бажання ОСОБА_7 » (т. 1, а. с. 50).
 
Отже, саме на суди України як суди держави вирішення справи по суті і держави, мова якої є рідною і зрозумілою для дитини, покладається основний обов`язок щодо заслуховування думки дитини та надання їй мотивованої правової оцінки.
 
Таким чином, як відмова взяти до уваги заперечення щодо повернення, які можуть підпадати під дію статті 13 Гаазької конвенції 1980 року, так і недостатнє наведення підстав у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитимуть вимогам статті 8, а також намірам та меті Гаазької конвенції 1980 року загалом. 
 
У справі, що переглядається, суд першої інстанції не здійснив всебічного з`ясування обставин справи і ефективної перевірки доводів відповідача, що дало б змоги підтвердити або ж відхилити існування «серйозного ризику» та ухвалити судове рішення із наведенням конкретних підстав у контексті обставин цієї справи. Апеляційний суд цей недолік (щодо неправильного застосування положень Гаазької конвенції 1980 року) не усунув і, крім цього, розглянув справу за відсутності відповідача та її представника, незважаючи на подані ними обґрунтовані клопотання про відкладення розгляду справи. 
 
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги
 
За таких обставин висновок суду апеляційної інстанції про залишення без змін рішення суду першої інстанції про задоволення позову не можна вважати обґрунтованим. Оскільки апеляційним судом порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для справи, а суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості під час перегляду справи в касаційному порядку встановлювати нові обставини або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, усунути вказані недоліки на стадії касаційного перегляду неможливо, тому у суду касаційної інстанції відсутні підстави для ухвалення нового рішення або зміни судового рішення.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливлює встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.
 
Передаючи справу на новий розгляд саме до суду апеляційної, а не першої інстанції, Верховний Суд також враховує положення статті 2 Гаазької конвенції 1980 року про те, що договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_3 , від імені якої діють адвокати Лисенко Вікторія Володимирівна і Гапоненко Вікторія Василівна, задовольнити частково.
 
Постанову Львівського апеляційного суду від 13 листопада 2020 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            Д. Д. Луспеник

Судді:                                                                                                       І. А. Воробйова 

                                                                                                                  Б. І. Гулько

                                                                                                                  Р. А. Лідовець

                                                                                                                   Ю. В. Черняк