УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №283/2912/19 Головуючий у 1-й інст. Тимошенко А. О. 
Категорія 60 Доповідач Микитюк О. Ю. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Микитюк О. Ю.                 суддів Борисюка Р.М. 
Галацевич О.М.
при секретарі Бірюченко Д.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі справу № 283/2912/19
за позовом ОСОБА_1 до Малинської державної нотаріальної контори (третя особа ОСОБА_2 ) про визнання постанови нотаріуса незаконною та видачу свідоцтва про право на спадщину
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Малинського районого суду Житомирської області від 16 жовтня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Тимошенко А.О. у м. Малині, 

встановив:

В грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про визнання незаконною постанови державного нотаріуса Малинської державної нотаріальної контори Ходаківської Л.В. від 06.12.2019 про відмову у вчиненні нотаріальної дії та зобов?язати нотаріуса видати позивачці свідоцтво про право на спадщину за заповітом на весь житловий будинок по АДРЕСА_1 .
Рішенням Малинського районного суду Житомирської області від 16 жовтня 2020 року в задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позову. Апелянт посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що один із спадкоємців за заповітом ОСОБА_3 помер, тому його частину спадщини успадковує вона як інший спадкоємець за заповітом, а решта майна, яка не охоплена заповітом успадковується за законом. Суд першої інстанції до участі у справі допустив представника третьої особи повноваження, якої належним чином не підтвердженні, не запросив на оголошення рішення її представника. 
У відзиві адвокат третьої особи ОСОБА_4 , просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін.
ОСОБА_1 подала відповідь на відзив.
Апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Малині помер ОСОБА_5 , який 30.04.2015 заповів належний йому будинок АДРЕСА_1 в рівних частках сину ОСОБА_3 та дочці ОСОБА_1 (а.с.6, 8-12). ОСОБА_3 помер до дня смерті заповідача, а саме 30.11.2016 року. 
ОСОБА_1 прийняла спадщину, подавши заяву нотаріусу у шестимісячний строк з дня відкриття спадщини. Також і з заявою про прийняття спадщини після смерті ОСОБА_5 у встановлений законом строк звернувся внук ОСОБА_2 , батьком якого є син спадкодавця ОСОБА_6 , що помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Постановою державного нотаріуса Малинської державної нотаріальної контори Ходаківської Л.В. від 06.12.2019 відмовлено  ОСОБА_1  у видачі свідоцтва про право на спадщину на цілий житловий будинок АДРЕСА_1 , оскільки ОСОБА_2  спадкує неохоплену заповітом спадщину після смерті  ОСОБА_5  за правом представлення. 
Відповідно до ст.1245 ЦК України частина спадщини, що не охоплена заповітом, спадкується спадкоємцями за законом на загальних підставах. До числа цих спадкоємців входять також спадкоємці за законом, яким інша частина спадщини була передана за заповітом. 
Внуки, правнуки спадкодавця спадкують ту частку спадщини, яка належала б за законом їхнім матері, батькові, бабі, дідові, якби вони були живими на час відкриття спадщини (ст.1266 ЦК України).
ОСОБА_1  успадкувала за заповітом Ѕ частину будинку, інша Ѕ частка будинку вважається такою, що не охоплена заповітом, оскільки другий спадкоємець за заповітом ОСОБА_3 помер до відкриття спадщини ОСОБА_5 . Таким чином інша Ѕ частку будинку  АДРЕСА_1 спадкується за законом. 
Виходячи з наведеного суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок, що Ѕ частина будинку  АДРЕСА_1 не охоплена заповітом, і її спадкують в рівних частках спадкоємець першої черги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за правом представлення спадкоємця першої черги ОСОБА_7 , а за таких обставин підстави для визнання незаконною постанови державного нотаріуса та видачі позивачу свідоцтва про право на спадщину за заповітом на весь будинок відсутні.
Всупереч положенням ч.4 ст.62 ЦПК України суд допустив до участі у справі в якості представника третьої особи адвоката Міхненко Т.І. на підставі договору про правову допомогу, за відсутності ордеру та довіреності. Проте, це не порушило принципу змагальності процесу і прав позивачки, оскільки її інтереси також представляв адвокат. 
Дана обставина, а також неповідомлення судом учасників справи про орієнтовний час проголошення рішення, відсутність позивачки та її представника при проголошенні рішення не є підставами для скасування рішення і не впливають на правильність вирішення спору. Тому рішення залишається без змін.

       Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 368, 374, 375, 381 - 384, 389-391 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Малинського районного суду Житомирської області від 16 жовтня 2020 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуюча:                                 Судді: