ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 березня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1453/18	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Савицького Я.Ф., Ярош А.І.
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників учасників справи: 
від прокуратури – прокурора Ейсмонта І.С. за посвідченням № 059427 від 25.01.2021; наказом №3026к від 23.12.2020; довіреністю № 15/2/1-7вн-21 від 20.01.2021;
від позивача – адвоката Новічкової О.В. за свідоцтвом № 2316 від 04.09.2012 та ордером серії ОД № 472736 від 28.01.2021;          
від відповідача -  директора Єргієва А.О. за паспорт серія НОМЕР_1 від 11.03.1997 та випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 26.03.2015;
адвоката Розенбойма Ю.О. за посвідченням та свідоцтвом № 1418 від 27.12.2005; а також ордером серії ВН № 1019630 від 07.12.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтеркомерс-Мультімодал”
на рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2020, прийняте у м.   Одесі колегією суддів у складі головуючого судді Степанової   Л.В., суддів Смелянець Г.Є., Щавинської Ю.М., повний текст якого складено 17.11.2020 
у справі № 916/1453/18
за позовом Заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області
до скаржника
про відшкодування збитків у сумі 2200000,00грн,.

В С Т А Н О В И В :

У липні 2018 року Заступник керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) “Інтеркомерс-Мультімодал” про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 2   200   000,00   грн. через несплату коштів пайової участі у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
Позовні вимоги з посиланням на приписи ст.ст. 1, 2, 34, 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» мотивовані тим, що відповідач-забудовник в порушення вимог чинного законодавства не уклав договір про пайову участь з Великодолинською селищною радою Овідіопольського району Одеської області, кошти пайової участі до бюджету не сплатив, чим завдав шкоди інтересам територіальної громади смт.   Великодолинське, уповноваженим представником якої є Великодолинська селищна рада. Разом з тим, останньою, як органом уповноваженим здійснювати функції держави у виниклих спірних правовідносинах, не вжито відповідних заходів, спрямованих на захист прав та законних інтересів держави шляхом стягнення з відповідача зазначених грошових коштів, що і стало підставою для звернення Заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області до суду.
Під час розгляду справи судом призначалась судова будівельно-технічна експертиза для визначення вартості виконаних робіт за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з “Реконструкції зерноскладу під комплекс експедирування ТОВ Інтеркомерс-Мультімодал. Коригування 2-а черга”, що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Мізікевича, 61 та встановлення чи увійшла їх вартість до зведеного кошторисного розрахунку вартості зазначеного об`єкта будівництва у суму 22   000   000,00   грн; висновок якої міститься в матеріалах справи. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.11.2020 позов задоволено у повному обсязі, стягнуто з ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал” на користь Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області 2   200   000,00   грн. збитків, а також 3   000,00   грн. судового збору на користь Прокуратури Одеської області.
Місцевий господарський суд встановив, що відповідач є замовником, у якого відповідно до статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" існує обов`язок пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури, оскільки відповідачем здійснено реконструкцію існуючої забудови, водночас, ним не надано належних доказів вчинення дій щодо укладення із позивачем договору про пайову участь та сплати розміру пайової участі, розмір якої встановлено Порядком пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, затвердженим рішенням Великодолинської селищної ради №498-VІ від 31.08.2012, що позбавило позивача можливості отримати кошти на розвиток інфраструктури населеного пункту на відповідну суму та спричинило збитки. 
При цьому, дослідивши висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №18-4796 від 03.10.2019, місцевий господарський суд не прийняв його до уваги, з огляду на те, що судова експертиза проводилася без проведення візуального огляду будівельного об`єкта і його конструкцій, встановлення відповідності об`єкта проекту та інших, спрямованих на встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт, відтак зазначив, що збитки заявлені прокурором до стягнення з відповідача є правомірними і становлять 10% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для нежитлових будівель та споруд зазначеної в Декларації від 12.04.2017 за №ОД 143171021776.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Зокрема, на думку скаржника місцевим господарським судом невірно визначено суму збитків, а саме в порушення частини 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не враховано, що до розміру пайової участі не включаються витрати на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. При цьому скаржник стверджує, що місцевий господарський суд безпідставно відхилив висновок експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №18-4796 від 03.10.2019, в якому встановлено, що вартість таких робіт на відповідному об`єкті складає 19   070   198   грн., а отже вони не можуть бути враховані при визначенні пайової участі у розвитку інфраструктури.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції ухилився від оцінки наявних у справі доказів безпідставно пославшись на висновки, викладені у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 у справі №916/1861/18.
Відзиви на апеляційну скаргу не надходили.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 12.05.2014 між позивачем та відповідачем укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до якого орган місцевого самоврядування надав, а товариство прийняло у строкове платне користування земельну ділянку, кадастровий номер 5123755300:02:005:0823, загальною площею 1,8199 га, категорія за цільовим призначенням: землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення, для обслуговування виробничих та невиробничих будівель та споруд підприємства за адресою: вул. Мізікевича, №61, смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області.
На вказаній земельній ділянці відповідачем, на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої 08.06.2016 за № ОД 083161601744 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області здійснено реконструкцію, після чого подано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, котру зареєстровано Департаментом ДАБІ в Одеській області 12.04.2017 за №ОД 143171021776 (далі - Декларація). 
Згідно зазначеної Декларації прийнято в експлуатацію як закінчений будівництвом та готовий до експлуатації об`єкт будівництва “Реконструкція зерноскладу під комплекс експедирування ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал”. Коригування. 2-га черга” за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт. Великодолинське, вул. Мізікевича, 61, код об`єкта 1271.3, III категорія складності, за наступними показниками: площа забудови ділянки під збудованими - 962кв.м., площа забудови ЦПУ, літ. “А” - 264кв.м., поверховість будівлі ЦПУ - 2, кількість силосів, літ. “Б1”, “Б2”, “БЗ”, “Б4” - 4, площа забудови силосів, літ. “Б1”, “Б2”, “БЗ”, “Б4” - 698кв.м. тощо. 
Згідно п. 20 Декларації від 12.04.2017 за №ОД 143171021776 про готовність об`єкту до експлуатації, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією складає 22   000   000,00   грн., у тому числі: витрати на будівельні роботи 7   000   000,00   грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 14   000   000,00грн.
Великодолинською селищною радою, після встановлення факту введення зазначеного об`єкта будівництва в експлуатацію, вжито певні заходи з залучення ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал” до пайової участі у розвитку інфраструктури селища, зокрема 16.05.2018 до забудовника направлено листа з приводу врегулювання виниклої ситуації, до якого додано проект договору та розрахунок пайової участі, графік її сплати, а 20.06.2018 направлено претензію з приводу сплати збитків (упущеної вигоди), проте, відповідач отримані примірники проектів договорів не підписав, пайовий внесок у добровільному порядку не сплатив, що зумовило ініціювання відповідного судового спору за позовом прокурора в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 2200000,00грн. завдані через несплату коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту.
Відповідно до ч.1 ст.11, ч.1 ст.12 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.
Згідно із ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч.1, п.8 ч.2, ч.3 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу. 
Статтею 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).      Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).
Згідно із приписами ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме:протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Згідно із ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
За змістом ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. 
Згідно із ч.1 ст.142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 
Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. 
При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. 
Слід зазначити важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. 
Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
З аналізу частини першої статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво об`єктів. Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.
Згідно з частиною першою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
Відповідно до частин другої, третьої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" ( в редакція яка діяла на момент введення в експлуатацію об`єкта будівництва) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. На даний час законодавцем скасовано відповідні приписи закону.
Згідно до частини 1 статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.
Матеріалами справи встановлено, що рішенням Великодолинської селищної ради №498-VІ від 31.08.2012 було затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області (далі - Порядок), яким встановлено порядок і умови участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області. 
Пунктом 1.2 Порядку визначено, що він діє на всій території смт.   Великодолинське і є обов`язковим для всіх замовників в разі будівництва на території цього населеного пункту, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 40 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”. 
Відповідно до п. п. 5.1, 5.2 Порядку пайова участь у розвитку інфраструктури селища здійснюється на підставі договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Великодолинське, який укладається між селищною радою та замовником та не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації уповноваженим органом звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. 
З системного аналізу ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області випливає, що обов`язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування. Обов`язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов`язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.
Такий договір має бути укладеним в обов`язковому порядку, в межах встановленого строку. Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади.
Відповідач в порушення зазначених норм законодавства не уклав договір про пайову участь із Великодолинською селищною радою, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення і укладення договору та є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Великодолинська  селищна рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням "упущена вигода". 
Таким чином, в діях ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал” наявний склад цивільного правопорушення а саме: протиправна поведінка: договір про пайову участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Великодолинської селищної ради всупереч вимогам п. 3.2 Порядку відповідачем не укладено; збитки: внаслідок не виконання відповідачем вимог статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку смт.Великодолинське Овідіопольського району Одеської області не отримало кошти; причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками: внаслідок протиправних дій відповідача територіальній громаді смт.Великодолинське в особі Великодолинської селищної ради завдано збитки у вигляді недоотримання надходжень до місцевого бюджету; вина: відповідач, не зважаючи на наявність у нього встановленого на той час законом обов`язку брати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, не звернувся до Великодолинської селищної ради не перерахував пайовий внесок на створення та розвиток інфраструктури відповідного населеного пункту.
При цьому, перевіривши заявлений прокурором до стягнення розмір збитків, місцевий господарський суд зазначив про його обґрунтованість, проте колегія суддів з таким висновком суду не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 6 та . 4.2 Порядку передбачено, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд. 
Водночас ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Визначення обсягу таких витрат, здійснених під час будівництва об`єкту, потребує спеціальних знань, для чого судом і було призначено судову експертизу. 
Приписами частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права (ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
В матеріалах справи наявний висновок судового експерта №18-4796 від 03.10.2019 сектору будівельно-технічних та будівельно–оціночних досліджень лабораторії будівельних та земельних досліджень Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Долгих Марії Євгенівни, обізнаної про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
На вирішення експерта Долгих М.Є. ухвалою Господарського суду Одеської області поставлено наступні питання:
1) Яка вартість виконаних робіт складає за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з “Реконструкції зерноскладу під комплекс експедирування ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал”. Коригування 2-а черга”, що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Мізікевича, 61 ?
2) Чи увійшла вартість робіт за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва “Реконструкції зерноскладу під комплекс експедирування ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал”. Коригування 2-а черга”, що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Мізікевича, 61 у суму 22   000   000,00   грн.?
          Як встановив експерт, вартість виконаних робіт за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій з “Реконструкції зерноскладу під комплекс експедирування ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал”. Коригування 2-а черга”, що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Мізікевича, 61 складає 19   070,198 тисяч гривень або 19   070   198,00   грн.; вартість робіт за звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, яка складає 19   070   198,00 грн. увійшла у суму 22   000   000,00   грн. і визначена главами 4-6 Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, затвердженого 16.05.2016.           
Місцевим господарським судом в рішенні детально викладено доводи прокурора щодо помилковості висновків експерта, але надаючи їм оцінку зазначено, що висновок не приймається до уваги, оскільки судова експертиза проводилася без проведення візуального огляду будівельного об`єкта. Колегія вважає, що зазначене не може вважатись достатньою підставою для відхилення висновків експерта, оскільки розмір спірного внеску визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, отже на підставі проектно-кошторисної документації. При цьому, встановлення рішенням суду у справі №916/1861, на яке посилаються прокурор та суд, факту наявності правовідносин забудовника з іншими суб`єктами господарювання, що виникли під час будівництва, не має значення для вирішення даного спору, позаяк вони жодним чином не впливають на визначення зобов`язання відповідача перед Великодолинської селищною радою Овідіопольського району Одеської області щодо сплати внеску у розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Будь-якого іншого мотивування відхилення зазначено висновку експерта рішення суду першої інстанції не містить, отже судом перебрано невластиві суду функції експерта та неправомірно відхилено його висновок через невірне обрання експертом способу проведення експертизи, тоді як означене є виключно правом останнього.
Дослідивши зазначений висновок експерта колегія судів вважає, що він містить докладний опис проведеного дослідження, є обґрунтованим, містить чіткі висновки з поставлених перед експертом питань; жодних доказів наявності обставин, які б свідчили про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи, до матеріалів справи не надано, отже, зазначений висновок судового експерта є належним і допустимим доказом у цій справі. 
Таким чином, з урахуванням встановлених обставин витрати у розмірі 19   070   198,00   грн., які увійшли у суму 22 000 000,00 грн., не можуть бути враховані при визначенні пайової участі у розвитку інфраструктури, а відтак стягненню з відповідача підлягають збитки у сумі 292   980,20   грн. (22 000   000   грн. – 19   070   198   грн. = 2   929 802   грн. х 0,10= 292   980,20)
За наведених обставин, вимоги Заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області щодо стягнення з відповідача шкоди підлягають частковому задоволенню в сумі 292   980,20грн.
Згідно до п.2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.          
          Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга ТОВ “Інтеркомерс-Мультімодал” підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2020 у даній справі частковому скасуванню, з прийняттям нового про часткове задоволення позову.
Згідно із ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги відшкодовуються пропорційно розміру задоволених вимог.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275,    277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтеркомерс-Мультімодал” задовольнити частково, рішення Господарського суду Одеської області від 10.11.2020 у справі №   916/1453/18 скасувати частково, виклавши резолютивну частину у наступній редакції:
«Позов Заступника керівника Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтеркомерс-Мультімодал”  на користь Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області 292   980,20   грн. збитків. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтеркомерс-Мультімодал” на користь Прокуратури Одеської області 4   395,60   грн. судового збору.
         В решті позовних вимог відмовити».
2.Стягнути з Великодолинської селищної ради Овідіопольського району Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтеркомерс-Мультімодал” 42   906,60 грн. судового збору, сплаченого за розгляд апеляційної скарги.
Видачу наказів за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Одеської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 18.03.2021 о 15.50

Головуючий суддя                                                            Г.П. Разюк         

Суддя                                                                                   Я.Ф. Савицький 

Суддя                                                                                   А.І. Ярош