Справа № 991/10372/20
Провадження1-кс/991/10634/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року                                                                        м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді                         ОСОБА_1 ,
з участю:        
секретаря судового засіданн         ОСОБА_2 ,
представника володільця майна         ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , на бездіяльність старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20.07.2020,
ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 як представник володільця майна ОСОБА_4 подав до Вищого антикорупційного суду скаргу від 18.12.2020 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20.07.2020, яка полягає у неповерненні майна, тимчасово вилученого під час проведення обшуку. 
Обставини, якими обґрунтована скарга
04.11.2020 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду у справі № 991/9036/20 надано дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_4 – квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка зареєстрована за ним на праві власності.
12.11.2020 детективами Національного антикорупційного бюро України проведено обшук за вказаною адресою, під час якого, серед іншого, вилучено: планшетний комп`ютер А 1466 serial CО2M690KF5V8 в корпусі сірого кольору, мобільний телефон А 1660 в корпусі чорного кольору із сім-картою НОМЕР_1 з пошкодженим захисним склом на екрані у силіконовому чохлі (далі – вилучене майно або вилучені речі).
Представник володільця вказує, що вилучене майно підлягає негайному поверненню, оскільки воно: має статус тимчасово вилученого під час обшуку майна, так як під час обшуку не було встановлено, що воно містить відомості, визначені ухвалою слідчого судді про дозвіл на обшук, та відповідно до правил ч. 2 ст. 168 КПК України; детектив, прокурор у 48-годинний строк після вилучення майна, встановлений абзацом другим ч. 5 ст. 171 КПК України, не звернулись із клопотанням про арешт цього майна; незаконне утримання вилученого майна неправомірно обмежує право власності ОСОБА_4 .
Станом на 18.12.2020 детектив НАБУ ОСОБА_5 вилучене майно не повернув.
На думку адвоката, наведене свідчить про бездіяльність детектива ОСОБА_5 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого під час обшуку майна.
На підставі таких обставин адвокат просить зобов`язати старшого детектива Національного бюро Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 негайно повернути ОСОБА_4 майно, вилучене 12.11.2020 під час обшуку у кримінальному провадженні № 52020000000000455 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: планшетний комп`ютер А 1466 serial CО2M690KF5V8 в корпусі сірого кольору, мобільний телефон А 1660 в корпусі чорного кольору із сім-картою НОМЕР_1 з пошкодженим захисним склом на екрані у силіконовому чохлі. 
Доводи учасників провадження 
Представник володільця майна ОСОБА_4 – адвокат ОСОБА_3  в судовому засіданніпідтримав подану скаргу і просив зобов`язати детектива НАБУ у кримінальному провадженні повернути вилучені під час обшуку речі. Планшетний комп`ютер і мобільний телефон за правилами ч. 2 ст. 168 КПК Українимогли бути вилучені лише тимчасово, тому сторона обвинувачення зобов`язана була або звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт цього майна, або повернути його, однак цього детектив, прокурор не здійснили. Інформація, яка визначена в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, під час огляду вилучених речей не була віднайдена на електронних носіях, тому відсутні підстави вважати, що планшетний комп`ютер і мобільний телефон належить до того переліку речей, що безпосередньо передбачений ухвалою слідчого судді.
Детектив ОСОБА_5 у судове засідання не з`явився, надіславши 23.12.2020 «відзив на скаргу» та 06.01.2021 доповнення до нього, в яких просив розглянути скаргу за його відсутності та зазначив, що вважає скаргу необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню. Вказав, що під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 були виявлені і вилучені речі, дозвіл на відшукання яких прямо надано ухвалою слідчого судді. Вилучені планшетний комп`ютер і мобільний телефон були визнані постановою речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, і ці речові докази зберігаються разом із матеріалами кримінального провадження за місцем знаходження органу досудового розслідування. Під час огляду вилучених предметів у планшетному комп`ютері виявлено інформацію, що має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, на підтвердження чого додав копії протоколів огляду.
Встановлені слідчим суддею обставини справи, оцінка і мотиви слідчого судді
Пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, – заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
На підставі наданих сторонами копій окремих матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні встановлено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування, а прокурори САП ГПУ – процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за № 52020000000000455 від 20.07.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України. 
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04.11.2020 у справі № 991/9036/20, провадження 1-кс/991/9264/20, у цьому кримінальному провадженні детективам Національного антикорупційного бюро України був наданий дозвіл на обшук житла ОСОБА_4 – квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка на праві власності зареєстрована за ним, з метою відшукання документів, чорнових записів та речей, комп`ютерної техніки, електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, на яких містяться відомості щодо:
- взаємовідносин підприємств ТОВ «БУЧАЖИТЛОБУД-КРЕДИТ», ЖБК «БУЧА - ЖИТЛОБУД №1», ТОВ «Дієва Хвиля» з Бучанською міською радою, АТ «Київоблгаз», ПАТ «Київобленерго», КП «Ірпіньводоканал», АТ «Укрзалізниця», іншими підприємствами та організаціями щодо підключення та стану інженерних комунікацій та надання комунальних послуг за адресою: АДРЕСА_2 ;
- листування за період 2017-2020 років з ТОВ «БУЧАЖИТЛОБУД-КРЕДИТ», ТОВ «Дієва Хвиля» з Бучанською міською радою, АТ «Київоблгаз», ПАТ «Київобленерго», КП «Ірпіньводоканал», АТ «Укрзалізниця», іншими підприємствами та організаціями щодо підключення та стану інженерних комунікацій та надання комунальних послуг за адресою: АДРЕСА_2 ;
- договорів, у тому числі про переведення боргів, первинної бухгалтерської документації щодо перерахування коштів з рахунку ТОВ «БУЧАЖИТЛОБУД-КРЕДИТ» на рахунки ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_7 протягом 2016-2018 років; 
- договорів купівлі-продажу квартир, пайової участі, актів приймання-передачі квартир від ЖБК «БУЧА - ЖИТЛОБУД №1» до ТОВ «БУЧАЖИТЛОБУД-КРЕДИТ» за адресою: Київська область, м. Буча, вул. І. Виговського, буд.3; 
- конкурсної документації ТОВ «БУЧАЖИТЛОБУД-КРЕДИТ» щодо участі у процедурі закупівлі з придбання житла на умовах пайової участі та на вторинному ринку для військовослужбовців Національної гвардії України, чорнових записів;
- спілкування з особами, що є співучасниками вчинення злочинів, а саме ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ;
- місцезнаходження розшукуваного ОСОБА_12 .
12.11.2020 старший детектив Національного бюро ОСОБА_5 на підставі зазначеної ухвали слідчого судді від 04.11.2020 провів обшук у квартирі ОСОБА_4 , про що складено відповідний протокол. У протоколі обшуку від 12.11.2020 і доданому до нього описі вилучених документів і та тимчасово вилучених речей наявні відомості про виявлення і вилучення тих речей, про повернення яких подана скарга: планшетного комп`ютеру А 1466 serial CО2M690KF5V8 в корпусі сірого кольору та мобільного телефону НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору із сім-картою НОМЕР_1 з пошкодженим захисним склом на екрані у силіконовому чохлі. Ці речі були вилучені у зв`язку із наявністю на них логічного захисту і відмовою ОСОБА_4 надати доступ до їх інформаційного вмісту. На думку детектив, ці речі містять інформацію про обставини, що досліджуються у кримінальному провадженні.
Постановою старшого детектива ОСОБА_5 від 13.11.2020 планшетний комп`ютеру А 1466 serial CО2M690KF5V8 в корпусі сірого кольору та мобільний телефон А 1660 в корпусі чорного кольору визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, а картку-слот від сім-карти мобільного зв`язку №  НОМЕР_3 вирішено речовими доказами не визнавати і повернути володільцю майна ОСОБА_4 .
У протоколі огляду від 20.12.2020 зафіксовано відомості про результати огляду відомостей та інформації з резервної копії даних з мобільного терміналу зв`язку «Apple_Backup_iPhone_6_DNPNP2DAG5MG_354449063381009», виявленої попередньо в ході огляду планшетного комп`ютера А 1466 serial CО2M690KF5V8 у корпусі сірого кольору. Під час огляду встановлено такі відомості: термінал ІМЕІ НОМЕР_4 використовувався абонентом мобільного зв`язку з номером телефону НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; облікові записи даних здійснені з аккаунтами Apple ID: ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; місцеперебування абонента мобільного зв`язку термінал ІМЕІ  НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_4 в зоні базових станцій в районі знаходження будинку: АДРЕСА_2 .
У наданому детективом протоколі огляду від 26.06.2020 відображено відомості, встановлені під час огляду документів та носіїв інформації, отриманих під час тимчасового доступу до операторів мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» ПрАТ «Київстар», ПрАТ «Водафон Україна», щодо абонентського номеру НОМЕР_5 , яким користувався у період з 06.06.2016 по 01.04.2019 ОСОБА_4 .
Правилами частини 7 ст. 236 КПК України передбачено, що при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. При цьому вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Також у абзаці першому ч. 2 ст. 168 КПК України закріплено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. 
Згідно з частиною 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Частиною другою ст. 168 КПК України встановлені обмеження та вичерпний перелік випадків, умов, за яких можливе тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку. Так, абзацом третім цієї частини статті передбачено, що вилучення таких речей можливе виключно за умови, що вони мають значення для кримінального провадження, та у випадках, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Ураховуючи встановлені обставини і наведені норми КПК України, під час обшуку житла  ОСОБА_4 детектив мав право тимчасово вилучити планшетний комп`ютер А 1466 та мобільний телефон А 1660, так як доступ до їх вмісту пов`язаний із подоланням систем логічного захисту та їх володілець не надав доступу до їх вмісту під час обшуку.
Відомостей про підстави для тимчасового вилучення сім-карти НОМЕР_1 під час обшуку у протоколі обшуку від 12.11.2020 не наведено та за результатами розгляду скарги не встановлено. 
Зважаючи на відсутність у протоколі обшуку від 12.11.2020 та протоколі огляду від 20.12.2020 інформації, яка б вказувала на те, що вилучені речі містять ті відомості, які прямо зазначені в ухвалі слідчого судді від 04.11.2020про дозвіл на обшук житла  ОСОБА_4 , вказані планшетний комп`ютер і мобільний телефон із сім-картою вважаються такими, що набули статус тимчасово вилученого майна.
Частиною першою ст. 100 КПК України визначено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 КПК України.
Визнання постановою детектива майна, яке є тимчасово вилученим, речовими доказами у кримінальному провадженні, зважаючи на наведену вище норму ч. 1 ст. 100 КПК України, не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку звернутися до слідчого судді із клопотанням про арешт такого майна з метою збереження речових доказів.
Відповідно до абзацу другого ч. 5 ст. 171 КПК України в разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Зазначений випадок як підстава припинення тимчасового вилучення майна і його повернення особі, в якої воно було вилучено, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України.
У судовому засіданні було з`ясовано, що детектив вважає вилучені планшетний комп`ютер і мобільний телефон із сім-картою такими речами, дозвіл на відшукання яких було прямо надано ухвалою слідчого судді, і відповідне клопотання про накладення арешту на них не було подане слідчому судді у строк, встановлений абзацом другим ч. 5 ст. 171 КПК України. Підтвердження того, що сторона обвинувачення на виконання зазначеної вище постанови від 13.11.2020 про визнання речових доказів повернула картку-слот від сім-карти мобільного зв`язку №  НОМЕР_1 (у протоколі обшуку позначена як сім-карта НОМЕР_1 ) володільцю майна ОСОБА_4 , детектив не надав.
Отже, на час розгляду скарги не встановлено, що планшетний комп`ютер і мобільний телефон із сім-картою, зазначені у скарзі, відповідають ознакам тих речей, дозвіл на відшукання яких було прямо надано в ухвалі слідчого судді про обшук, і не надано відповідного судового рішення про накладення на ці речі арешту, тому слідчий суддя дійшла висновку, що наявні підстави для повернення таких тимчасово вилучених під час обшуку речей особі, в якої їх було вилучено, – ОСОБА_4 . 
Керуючись ст. 303-307, 309, 376 КПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Скаргу адвоката ОСОБА_3 задовольнити.
Зобов`язати старшого детектива Національного бюро Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 , а за його відсутності – старшого слідчої групи детективів, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000455 від 20.07.2020, повернути  ОСОБА_4 майно, вилучене 12.11.2020 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- планшетний комп`ютер А 1466 serial CО2M690KF5V8 в корпусі сірого кольору;
- мобільний телефон А 1660 в корпусі чорного кольору із сім-картою НОМЕР_1 з пошкодженим захисним склом на екрані у силіконовому чохлі.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                 ОСОБА_1