СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2021 р.                                                              Справа № 922/2940/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Терещенко О.І. , суддя  Тихий П.В. 

за участю секретаря судового засідання Пархоменко О.В.

за участю представників:
від позивача: не з`явився;
від відповідача: Пономаренко В.О., довіреність; 
від третьої особи: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №470 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2020 ухвалене у приміщенні вказаного суду суддею Рильовою В.В., повний текст якого складено 29.12.2020 у справі

за позовом: Фізичної особи-підприємця Бойко Галини Сергіївни, м. Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Палєй Антон Анатолійович, м. Харків,
до: Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Східне МТВ АМКУ), м. Харків,
про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець Бойко Галина Сергіївна (позивач) звернулася до господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідача) про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3/01-112-19 від 30 червня 2020 року. 
В обґрунтування позову зазначала, що Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3/01-112-19 від 30.06.2020 є не обґрунтованим та не відповідає вимогам чинного законодавства. Так, можливі ознаки схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб`єктів господарювання, на переконання позивача, не є достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких стало спотворення та обмеження конкуренції, а між ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. не існує будь яких господарських відносин.
Рішенням господарського суду Харківської області від 21.12.2020 в задоволені позову відмовлено в повному обсязі.
Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження; це рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги ФОП Бойко Галина Сергіївна зазначає, що судом першої інстанції порушено права позивача передбачені ст. 42 ГПК України, на подання доказів; на переконання скаржника матеріали справи № 3/01-112-19 разом з документами доданими до відзиву не відповідають положенням ст.ст. 77-78 ГПК України.
Зауважує, що наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікацій дій ФОП Бойко Г.С. як антиконкурентних узгоджених дій.
Від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач проти доводів і вимог апеляційної скарги заперечує, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Зазначає, що процесуальним законом встановлено чіткий порядок подання до суду клопотання про витребування доказів, у даному випадку позивач повинен був подавати таке клопотання разом з позовною заявою або обґрунтовувати неможливість його подання  у встановлений строк з причин, що не залежали від ФОП Бойко Г.С., однак таким правом у визначені законом строки позивач не скористався. 
Стверджує, що під час ознайомлення з матеріалами справи в приміщенні відділення позивачу були надані всі матеріали № 3/01-112-19. В свою чергу відповідачем до відзиву на позовну заяву надано матеріали справи, на підставі яких прийнято рішення № 70/58-р/к.
На переконання відповідача, обґрунтованість доводів відділення підтверджується судовою практикою Верховного Суду, зокрема, у постанові від 27.03.2018 у справі №922/5614/15. Також вважає, що під  час розгляду справи відділенням встановлено обставини, які у сукупності свідчать про факт вчинення порушення, а зміст позовної заяви зводиться до надання пояснень та припущень щодо доказів зазначених у рішенні № 70/58-р/к без надання доказів в їх підтвердження.
Зауважує, що відділенням установлені такі факти, зокрема, як: спільне використання точки доступу до мережі інтернет під час участі в торгах, синхронність дій учасників торгів під час подання тендерної пропозиції у торгах, нехарактерні схожості у документах завантажених учасниками, однакові властивості електронних файлів, що в сукупності підтверджує узгодженість дій у підготовці до участі та участі у торгах ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А.
У судовому засіданні 15.03.2021 представник відповідача заперечувала проти доводів і вимог апеляційної скарги, просила скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін.
Представником позивача подана заява, про відкладення розгляду справи. В обґрунтування якої зазначає, що представник позивача, адвокат Коробка С.Є. знаходиться у відпустці.
Розглянувши зазначену заяву, колегія суддів відмовляє у її задоволенні адже, до поданої заяви представником позивача не додано доказів, що він дійсно перебуває у відпустці. Крім іншого позивач не був позбавлений права направити іншого представника у призначене судове засідання Східного апеляційного господарського суду у даній справі.
За викладених обставин, причини неявки представника позивача в судове засідання визнаються судом неповажними, а тому суд відмовляє у задоволенні заяви представника позивача про відкладення розгляду справи.
На адресу Східного апеляційного господарського суду повернувся конверт з рекомендованим повідомлення  № 6102254578168, яким надсилалась копія ухвали Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 на адресу ФОП Палєй А.А., з відміткою на конверті - адресат відсутній за вказаною адресою.
Відповідно до ч. 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
У разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 25.06.2018 у справі №904/9904/17).
Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. 
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено застосування судом Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
"Розумність" строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі "G. B. проти Франції"), тощо. Отже, поняття "розумний строк" є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.
Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.
Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), позиція позивача стосовно оскаржуваного рішення достатньо повно викладена в апеляційній скарзі, подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі і відзиві на неї доводи, заслухавши представника відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за результатами розгляду справи № 3/01-112-19 адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Рішення № 70/58-р/к, яким постановила:
1. Визнати, що Фізична особа-підприємець Бойко Галина Сергіївна (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) та Фізична особа-підприємець Палєй Антон Анатолійович (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) (далі разом - Учасники торгів) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Комунальним підприємством "Міський інформаційний центр" на закупівлю "ДК 021:2015: 31520000-7 - Світильники та освітлювальна арматура" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-17-000492-а) (далі - Торги).
2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Бойко Галину Сергіївну штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Палєя Антона Анатолійовича штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.
Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня його одержання може бути оскаржено до господарського суду.
Фізична особа-підприємець Бойко Галина Сергіївна, не погоджуючись із прийнятим адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Рішенням № 70/58-р/к від 30.06.2020 у справі № 3/01-112-19, у встановлений Законом строк (враховуючи те, що позов подано до суду 11.09.2020) скористалася правом на його оскарження.
Рішенням господарського суду Харківської області від 21.12.2020 в задоволені позову відмовлено в повному обсязі.
Місцевий господарський суд відмовляючи у задоволенні позову зазначив, що спільне використання точки доступу до мережі інтернет для участі в торгах, синхронність дій учасників торгів під час подання тендерної пропозиції у торгах, нехарактерні схожості у документах завантажених учасниками, однакові властивості електронних файлів, в сукупності підтверджує узгодженість дій у підготовці до участі та участі у торгах ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А.
Разом з цим зауважено, що зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/58-р/к від 30.06.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вбачається, що воно прийнято відносно суб`єктів (учасників торгів): ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А., тоді як згідно заявлених позовних вимог ФОП Бойко Г.С. просить скасувати зазначене рішення повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.
Не погодившись з оскаржуваним рішенням господарського суду Харківської області Фізична особа-підприємець Бойко Галина Сергіївна звернулась з апеляційною скаргою з підстав викладених вище до Східного апеляційного господарського суду.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України. 
Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (стаття 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Також правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.
Згідно статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; тощо.
При цьому, колегією суддів враховано, що відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Так, під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення.
Спільне використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі у торгах:
- за інформацією Державного підприємства "Прозорро", наданою листом від 21.01.2019 за № 206/220/03 (вх. від 28.01.2019 за № 488) під час участі у Торгах ФОП Бойко Г.С. завантажувала свої тендерні пропозиції з електронного майданчика "zakupki.prom.ua", а ФОП Палєй А.А. - з електронного майданчика "SmartTender.biz".
Відповідно до вищевказаного листа Державного підприємства "Прозорро" та листа ТОВ "Смарттендер" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") від 06.03.2019 за № 145 (вх. від 07.03.2019 № 1889) Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах ФОП Палєй А.А. подавав комерційну пропозицію, завантажував документи до пропозиції з ІР-адреси - НОМЕР_3.
В той же час аналізом листа ТОВ "Закупки.пром.Уа" (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua") від 05.03.2019 № 269/03 (вх. від 11.03.2019 № 1932) встановлено, що ФОП Бойко Г.С. для участі в Торгах здійснювала реєстрацію на майданчику з ІР-адреси НОМЕР_3 .
Разом з тим, листом від 21.05.2019 б/н провайдер - Товариство з обмеженою відповідальністю "Он ейр ВС" повідомило, що послуги із доступу до мережі Інтернет з ІР - адреси - НОМЕР_3 зокрема 05.11.2018 о 13 год. 51 хв. (дата та час реєстрації ФОП Бойко Г.С. на електронному майданчику "zakupki.prom.ua" для участі в Торгах) та 06.11.2018          о 13 год. 27 хв. (дата та час подання комерційної пропозицій завантаження документів до пропозиції ФОП Палєєм А.А.) надавалися ФОП Палєю А.А. за адресою: 61002, місто Харків, вул. Чернишевська, 58.
Отже, використання Учасниками торгів однієї точки доступу до мережі Інтернет (ІР-адреси), яку міг використовувати лише один з Учасників торгів, а саме - ФОП Палєй А.А., свідчить про узгодженість дій ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А. під час участі у Торгах.
Синхронність дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій у торгах: 
- відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. подали свої тендерні пропозиції в один день, а саме - 06.11.2018. Оскільки Учасники торгів не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання Учасниками торгів своїх пропозицій в Торгах в один  день може свідчити про узгодженість дій ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А. під час участі у Торгах.
Поведінка учасників торгів в ході аукціонів у торгах: 
- цінові пропозиції ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А. відрізняються між собою лише на 805,00 грн. або на 0,01887 відсотка. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, ані ФОП Бойко Г.С., ані ФОП Палєй А.А. під час Торгів не понижували ціни своєї первинної пропозиції.
Неподання одним із учасників торгів всіх документів, передбачених тендерною докуменртацією торгів:
- аналізом тендерних пропозицій Учасників торгів, поданих під час участі у Торгах, встановлено, що тендерна пропозиція ФОП Палєя А.А. не відповідала вимогам тендерної документації. Отже, ФОП Палєй А.А. не був зацікавлений у перемозі в Торгах, а брав участь лише в якості "технічного" учасник за попередньою домовленістю з ФОП Бойко Г.С. з метою забезпечення перемоги останньої у Торгах. 
Нехарактерні схожості у документах, завантажених учасниками до системи "Prozorro": 
- за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих Учасниками торгів на Торги, встановлено, що подані документи мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні, структурі, тестовому змісті, тощо. 
Однакові властивості електронних файлів, поданих учасниками торгів під час участі у Торгах: 
- аналізом тендерних пропозицій, поданих ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєєм А.А. під час участі у Торгах, встановлено, що окремі документи, подані Учасниками торгів, створено з використанням однакової офісної техніки та ідентичного програмного забезпечення, що свідчить про однакове походження цих документів та/або про спільну (угоджену) підготовку.
Крім того, колегія суддів зазначає, що для отримання інформації щодо схожості у документах та однакових властивостях електронних файлів достатньо базового рівня користування комп`ютерним пристроєм, та не потрібні спеціальні знання в галузі комп`ютерних технологій, а отже і проведення технічної експертизи документів.
Отже, установленні Відділенням факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах.
Позивач зазначає, що при зазначенні в Рішенні № 70/58-р/к щодо схожості цінових пропозицій відповідачем не наведено доказів на підтвердження того, що ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки, не було прийнято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості вказаних товарів, не доведено та не було належним чином проаналізовано формування ціни переліку зазначених товарів, розмір та порядок формування позивачем ціни на товар.
Однак, з огляду на те, що під час дослідження Відділенням встановлено, що цінові пропозиції учасників у Торгах відрізняються між собою лише на 805,00 грн. При цьому під час Торгів ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. не понижували ціни своєї первинної пропозиції. Тобто, незважаючи на досить незначну різницю між ціновими пропозиціями, Учасники торгів не здійснювали кроків зі зниження цінових пропозицій, що свідчить про відсутність конкуренції та змагальності та про те, що їх цінова поведінка на Торгах є результатом попередньої домовленості.
Крім того, необхідно звернути увагу, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.
Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.
Так, вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, колегія суддів виходить також із наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
У розумінні частини першої статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частини перша, пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Вищенаведені положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.
Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.
Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.
Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
У розрізі спірних правовідносин, при вирішенні даної справи судом першої інстанції вірно враховано правову позицію, що викладена у постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 922/1531/18, згідно якої вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення, у даному випадку, викладено Східним МТВ АМКУ в Рішенні № 70/58-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.
Так, згідно частини другої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Зміст оспорюваного рішення свідчить про те, що характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що тендерні пропозиції торгів ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя  під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Внаслідок таких дій Учасників торгів право на укладення договору за результатами Торгів одним з Учасників - ФОП Бойко Г.С. одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.
Колегія суддів звертає увагу на те, що для визнання Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, у тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічну позицію викладено в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17).
Зміст позовної заяви та апеляційної скарги, зведено до надання пояснень та припущень ФОП Бойко Г.С. щодо доказів, зазначених у Рішенні № 70/58-р/к, які також не спростовують висновків Східного МТВ АМКУ. Зокрема, позивач посилається на пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
Як вірно зауважено судом першої інстанції зазначене посилання ФОП Бойко Г.С. є безпідставним, виходячи з того, що при прийнятті Рішення № 70/58-р/к Східним МТВ АМКУ доводилось порушення не частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб`єктів господарювання), якої стосується пункт 8.3 Постанови № 15, а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції": антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів.
Обґрунтованість таких доводів Відділення підтверджується судовою практикою Верховного Суду, зокрема, у постанові від 27.03.2018 по справі № 922/5614/15 зазначено, що пункт 8.3 Постанови № 15 стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.
Позивач зазначає , що між ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєєм Л.А. не має будь-яких господарських відносин, які б підпадали під дію статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
Однак, Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 є таким, що втратив чинність від 01.08.2016 на підставі Закону України "Про публічні закупівлі" за № 922-VIII від 25.12.2015.
Крім того, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
Усі обставини, на які посилається Східне МТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні, підтверджуються належними, достатніми і допустимими доказами, в сукупності свідчать про факт вчинення порушення та не спростовуються доводами позивача. Відділенням зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А. зокрема, узгодженої поведінки під час участі у Торгах, а відтак, вказані особи не змагались між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, та призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договорів за результатами торгів було отримано не на конкурентних засадах, в той час, як здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначенні переможця торгів.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом першої інстанції порушено права позивача передбачені ст. 42 ГПК України, на подання доказів (витребування доказів, допит свідків); на переконання скаржника матеріали справи № 3/01-112-19 разом з документами доданими до відзиву не відповідають положенням ст.ст. 77-78 ГПК України.
Однак, колегія суддів вважає дані твердження необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до приписів статті 87 Господарського процесуального кодексу України, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.
Статтею 88 Господарського процесуального кодексу України визначено  що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.
Статтею 89 Господарського процесуального кодексу України встановлено процесуальний механізм виклику свідка, зокрема:
1.          Свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.
2.          Суд має право зобов`язати учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку свідка до суду або його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Якщо свідок без поважних причин не з`явився в судове засідання або не взяв участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, суд не бере до уваги його показання.
Зміст наведених норм свідчить про те, що участь у господарському процесі свідків обумовлена наявністю певних обмежень та умов, визначених Господарським процесуальним кодексом України.
Так, процесуальний закон встановлює в якості передумови виклику свідка наявність його заяви, оформленої у відповідності до вимог статті 88 Господарського процесуального кодексу України та подача такої заяви до суду у строк, встановлений для подання доказів.
Згідно приписів статті 80 Господарського процесуального кодексу України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Представником позивача не дотримано вимог Господарського процесуального кодексу України для виклику свідка. Крім того, заявник жодним чином не обґрунтував необхідності допиту свідків у вказаний процесуальний законом строк з причин, що не залежали від нього, а відповідне клопотання подано до суду вже після закриття підготовчого провадження у даній справі.
Водночас за приписами частини другої статті 207 Господарського процесуального кодексу суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не порушено прав позивача передбачених ст. 42 ГПК України, а отже, обґрунтовано залишено без розгляду клопотання про допит свідків.
Разом з цим, відповідачем до відзиву на позовну заяву надано належним чином завірені копії матеріалів справи, на підставі яких прийнято рішення № 70/58-р/к.
Суд апеляційної інстанції вважає, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.
Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в Рішенні АМК схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Колегія суддів вважає, що позивачем, не доведено наявності обставин, визначених в статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання незаконним та скасування Рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/58-р/к. Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки документації та участі у торгах, учасники - ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними Східним МТВ АМКУ доказами, які були предметом дослідження під час розгляду цієї справи, що унеможливлює задоволення позовних вимог, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів тендерів.
Разом з цим колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/58-р/к від 30.06.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вбачається, що воно прийнято відносно суб`єктів (учасників торгів): ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А., тоді як згідно заявлених позовних вимог ФОП Бойко Г.С. просить скасувати зазначене рішення повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.
З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені Фізичною особою-підприємцем Бойко Галиною Сергіївною вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (76 ГПК України).
Згідно із статтею 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної  інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.03.2021 року.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Сіверін

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко  

Суддя                                                                                           П.В. Тихий