Ухвала
Іменем України
12 березня 2021 року
м. Київ
справа № 286/593/18
провадження № 51 - 892 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 ,  
встановив: 
За вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 11 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі – КК України) і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. Вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора залишено без задоволення, вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 11 лютого 2020 року залишено без змін.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), оскільки суд належним чином не мотивував своїх висновків, ухвала суду апеляційної інстанції не містить підстав, з яких апеляційну скаргу залишено без задоволення. Вказує, що судами першої та апеляційної інстанції не визнано протокол обшуку від 10 листопада 2017 року недопустимим доказом, оскільки обшук проводився слідчим, який не вказаний в ухвалі слідчого судді. Зазначає, що судами не взято до уваги порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку та впізнання особи. Також, посилається, що судами першої та апеляційної інстанції, під час оцінки показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не  враховано їх репутацію та сумнівну поведінку. Вважає, що судами не надано оцінку тому, що прокурор незаконно змінив формулювання обвинувачення.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428  Кримінального процесуального кодексу (далі – КПК України), суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи касаційної скарги захисника, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам його апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду. 
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції визнав доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі про наявність підстав для виправдання ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України та закриття кримінального провадження стосовно нього – не обґрунтованими, оскільки, на думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, на думку апеляційного суду, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих судом обставин, що були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені відповідно до статті 94 КПК України.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у судовому засіданні, безпосередньо у встановленому законом порядку судом першої інстанції були допитані, зокрема, свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , зміст показань яких детально викладений у вироку. Апеляційний суд, переглядаючи вирок, зазначив, що деякі неточності в поясненнях свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були з`ясовані судом першої інстанції, який на підставі положень статей 22, 23 КПК України, обґрунтовано взято до уваги саме пояснення, надані ними в ході судового розгляду. Доводи захисника щодо неможливості врахування таких пояснень у зв`язку з тим, що свідки є наркозалежними та знаходяться під впливом правоохоронних органів, є припущенням, оскільки доказів на підтвердження цього факту захисником не було надано.
Крім того, апеляційним судом було зазначено, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, протоколом обшуку від 10 листопада 2017 року; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 лютого 2018 року та 12 лютого 2018 року, згідно яких свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 впізнали його, як особу яка проживає в с. Гладковичі та пригощала їх наркотичними засобами. 
Не залишились поза увагою апеляційного суду й доводи захисника про те, що протокол обшуку від 10 листопада 2017 року у цьому кримінальному провадженні є недопустимим доказом. Вказані доводи судом визнані також безпідставними, оскільки вони були предметом розгляду в суді першої інстанції та їм була надана відповідна оцінка у вироку суду. Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що в протоколі обшуку було вказано всіх осіб, які безпосередньо приймали участь під час його проведення, що підтверджується поясненнями понятих та спростовується змістом вказаного протоколу, а положення статтей 234-236 КПК України не містять заборони виконання ухвали слідчого судді щодо проведення обшуку іншим слідчим, який не зазначений у відповідній ухвалі. 
Вказаний висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з практикою Верховного Суду.
Так, відповідно до постанови Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року (справа №725/1199/19), визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежуються в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку. Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування).
Водночас, як вбачається з вироку суду першої інстанції, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було доручено групі слідчих ОСОБА_15 та ОСОБА_11 . Старшим цієї слідчої групи було визначено ОСОБА_15 . Ухвалою слідчого судді від 02 листопада 2017 року ОСОБА_15 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , який в подальшому був проведений слідчим ОСОБА_11 . 
Таким чином, доводи захисника про необхідність визнання недопустимим доказом протоколу обшуку є необґрунтованими.
Також, суд апеляційної інстанції, зазначив, що, прокурором не змінювалася правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_5 правопорушення, разом з тим на підставі надання основними свідками обвинувачення показань безпосередньо в ході судового розгляду, прокурором було змінено обвинувачення лише в  частині конкретних обставин правопорушення, що, не є порушенням ст.  338 КПК України, тим більш таким, що тягне за собою скасування вироку суду. 
Суд погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками та зазначеними мотивами їх прийняття.
Решта доводів касаційної скарги захисника висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог  статті 433 КПК України  не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. 
Таким чином, на переконання колегії суддів касаційного суду, під час апеляційного розгляду, суд перевірив доводи апеляційної скарги захисника та надав на них вичерпну відповідь, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга захисника не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування судових рішень на підставах, передбачених  ч.1  ст. 438 КПК України.
Оскільки з касаційної скарги захисника ОСОБА_4 , наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 11 лютого 2020 року та  ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 – відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_3