ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2021 року                                                       Справа №  904/5117/20

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,          
суддів – Кощеєва І.М., Чус О.В.,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2020 у справі №904/5117/20 (суддя Фещенко Ю.В., повне рішення складено 17.11.2020)
за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система", м. Запоріжжя
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро
про стягнення суми передплати за договором про постачання електричної енергії споживачу в сумі 17   688 грн 55 коп.

ВСТАНОВИВ:
- рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.11.2020 у справі №904/5117/20 відмовлено в задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства (далі-ПрАТ) "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ) "Дніпровські енергетичні послуги" переплати за договором про постачання електричної енергії споживачу № 72-0001/20-1/0834-19 від 22.04.2019 в сумі 17   688 грн 55 коп; 
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з обставин щодо відсутності порушень законодавства в сфері публічних закупівель в процесі виконання сторонами договору вказаного вище, а також з того, що споживач (позивач) правом на розірвання договору не скористався та продовжував споживання електричної енергії з урахуванням зміни його умов в частині ціни електричної енергії, чим висловив згоду з такою зміною;
- не погодившись з прийнятим рішенням, ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неправильне застосування судом норм матеріального права, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, просить це рішення скасувати, ухвалите нове рішення та задовольнити позовні вимоги;  
- апеляційна скарга мотивована тим, що:
          господарським судом невірно визначено як спеціальну норму - Закон України "Про ринок електричної енергії", оскільки, у даному випадку, до спірних правовідносин має бути застосовано Закон України "Про публічні закупівлі", тому що норми вказаного Закону (в редакції, чинній протягом строку дії договору) є спеціальними нормами, які визначають, в тому числі, правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідками публічних закупівель, таким чином, цим Законом встановлено імперативну норму, відповідно до якої зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись лише у випадках, визначених ч. 4 ст. 36 Закону, яка підлягає застосуванню у даній справі;
зміни  до  договору  про постачання електричної енергії споживачу № 72-0001/20-1/0834-19  від  22.04.2019 відповідно   до  переліку підстав  таких змін, передбачених ч. 4  ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами не вносились та не опубліковувались, як це вимагає ч. 1 ст. 10 вказаного Закону, у зв`язку з чим у відповідача не було підстав здійснювати оплату за ціною за кВт/год. електричної енергії вищої за 1,85718 грн без податку на додану вартість (далі-ПДВ);
виставлені відповідачем рахунки позивачем не оплачувались, переплата за договором утворилась внаслідок здійснення попередньої оплати, яка передбачена умовами договору, виставлені відповідачем акти прийняття-передавання товарної продукції за фактично отриманий обсяг електричної енергії за період липень-жовтень 2019 підписуваись позивачем із зауваженнями;
відповідачем порушено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі";
- відповідач вважає рішення господарського суду обгрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що:
на сайті відповідача 10.06.2019 dnep.com.ua, який діяв на час укладення договору, було повідомлено про зміни до умов договору та про умови публічної комерційної пропозиції "Базова", що застосовуються для клієнтів відповідних груп, крім умов, що передбачені діючими комерційними пропозиціями та продовжують свою дію і після 01.07.2019 – в частині порядку та термінів оплати, способу оплати з розподілу/передачі електроенергії, ціни додаткових послуг, пов`язаних із постачанням електроенергії, на сайті НКРЕКП розміщені оновлені публічні комерційні пропозиції постачальника, з якими споживач міг ознайомитись щодо їх застосування, а у зв`язку з ребрендінгом відповідача, з листопада 2019 року відповідні публічні договори та публічні комерційні пропозиції, які діють з 01.07.2019 розміщені в закладці "архівні документи" також на сайті, з якими позивач міг і може ознайомитися в будь-який час; враховуючи те, що позивач не скористався своїм правом на розірвання договору, не заявляв про незгоду з умовами нової комерційної пропозиції, він фактично погодився з договором на нових умовах, який почав діяти з 01.07.2019, у зв`язку з чим суд дійшов правильного висновку, що сторони при укладенні договору узгодили особливий порядок внесення змін до договору, зокрема, шляхом їх публікування, а не шляхом підписання додаткових угод;
обставини зміни умов договору передбачені п. 7 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умовами укладеного між позивачами договору;
умовами договору сторони передбачили порядок змін його умов в тому числі ціни (п.13.2. договору), зокрема, такий договір був розміщений на офіційному майданчику державних закупівель під час проведення закупівлі та прийнятий і підписаний споживачем без надання протоколу розбіжностей або заперечень щодо певних умов такого договору, у зв`язку з чим, позивач мав можливість змінити, розірвати або не укладати його, якщо умови щодо зміни ціни неприйнятні для нього, однак споживач виконував умови договору протягом його дії, відповідно договір не може бути визнаним нікчемним;
посилання апелянта на недотримання абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованим, оскільки вимоги даної статті стосуються замовників, визначених у п. 9 ч. 1 цього Закону, під критерії яких відповідач не підпадає;
виходячи з виставлених та отриманих позивачем рахунків, плата за електричну енергію нараховувалась за фактичне споживання електричної енергії, що вказано у графі 6 самого рахунку, вказані рахунки були сплачені позивачем у повному обсязі, питання їх сплати не заперечувалось сторонами в суді першої інстанції, в рахунках міститься інформація про тариф на електричну енергію, отримання якого підтверджує обізнаність позивача в зміні тарифу;
ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" ведуть свою діяльність в одній енергетичній галузі – енергетиці, яка, починаючи з 01.07.2019 зазнала ключових змін з початком дії нової моделі ринку електричної енергії, в тому числі щодо порядку формування нової ринкової ціни за електричну енергію, у зв`язку з чим твердження скаржника про необізнаність щодо змін цін (тарифів)  в енергетичній галузі з 01.07.2019, в тому числі щодо порядку сплати за послуги з передачі електричної енергії, є необґрунтованими, оскільки саме ці послуги надає ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" споживачам, а останні сплачують за них позивачу через постачальників електричної енергії;
тариф на послуги з передачі електричної енергії не встановлюється постачальником, а  є  регульованим,  тому,  в даному  випадку,  зміна  умов  договору відбувається відповідно до п.7 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а не п. 2 ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону як вважає скаржник;
при підписанні договору про постачання електричної енергії сторонами було передбачено внесення змін щодо порядку зміни ціни договору (п.п. 5.3, 13.2 договору та публічної комерційної пропозиції "Базова"), що не суперечить листу-роз`ясненню Міністерства економічного розвитку № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019, який носить рекомендаційний характер, а також ст. 651 Цивільного кодексу України та ст. 188 Господарського кодексу України;
жодне положення договору сторонами не визнано недійсним в судовому порядку, відповідно було чинним на час дії договору, тому повинно виконуватись належним чином сторонами договору;
збільшення ціни сталося внаслідок встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії, з урахуванням коливання середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" та коефіцієнту, який враховує прогнози (регульовані та фіксовані платежі, інші платежі) постачальника (для забезпечення діяльності на організованих сегментах ринку, тощо), що виникли внаслідок зміни законодавства та не залежали від відповідача;
відповідач належним чином, з урахуванням умов договору, у строки, передбачені Правилами роздрібного ринку електричної енергії повідомив споживачів на своєму офіційному сайті про внесення змін до умов договорів, комерційних пропозицій та зміну ціни (тарифу), внаслідок впровадження нового ринку електричної енергії з 01.07.2020 із зазначенням права споживачів на розірвання договору у випадку незгоди з новими умовами;
позивачем було отримано та сплачено рахунки щодо вартості спожитої електричної енергії за період липень-жовтень 2019 року, що підтверджує обізнаність позивача у зміні тарифу на електричну енергію, між тим, жодних дій щодо змін умов договору (укладення будь-яких додаткових угод, якщо такі були потрібні) або розірвання договору позивачем не здійснювалося, тобто договір був чинний у вказаний спірний період, постачання електричної енергії здійснювалося, відповідно підстави для повернення коштів в сумі 17    688 грн 55 коп. у відповідача відсутні.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.12.2020 відкрито провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2020 у справі №904/5117/20, ухвалено розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 22.04.2019 між ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальником) та ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго", яке було перетворено у Приватне акціонерне товариство (відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2017) (споживачем) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 72-0001/20-1/0834-19 (а.с. 44-53 т. 1), яким встановлено порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником.
Відповідно до п. 1.2. договору його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).
Пунктом 2.1. договору передбачено, що постачальник зобов`язався продавати електричну енергію "09310000-5 Електрична енергія Електроенергія для потреб Дніпровської ЕС (Кіровоградська область)" споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачувати постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору.
Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата укладення договору, якщо інша дата не визначена комерційною пропозицією. Строк (термін) постачання електричної енергії з 01.05.2019 по 31.12.2019.
Згідно з п. 5.1. договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору.
Пунктом 5.2. договору встановлено, що спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.
Згідно з п. 5.3. договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. У разі зміни ціни регулятором чи з інших незалежних від постачальника причин базових складових ціни електричної енергії, визначених комерційною пропозицією, що призводить до збільшення ціни на електричну енергію, постачальник може інформувати споживача про такі зміни у рахунках за електричну енергію та/або на своєму офіційному сайті.
У п. 13.1. договору сторони визначили, що договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією. Умови договору починають виконуватись з дати початку постачання електричної енергії та сплати рахунку (квитанції) постачальника. Договір в частині виконання зобов`язань споживача щодо оплати діє до повного виконання споживачем таких зобов`язань.
Пунктом 13.2. договору передбачено, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування, з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір, шляхом опублікування цих змін на власному офіційному веб-сайті в мережі Інтернет. Додатково постачальник може використовувати інші засоби інформування, зазначені в договорі та комерційній пропозиції. Якщо споживач продовжує користуватись електричною енергію після спливу 20-ти денного терміну з дати публікації інформації про зміну умов договору на офіційному сайті постачальника, то вважається, що споживач погодився з договором на нових умовах.
Відповідно до п. 13.6. договору, якщо у разі розірвання договору за ініціативою постачальника або споживача та після здійснення остаточного розрахунку між сторонами на особовому рахунку споживача залишились кошти, сплачені в якості попередньої оплати або забезпечення виконання зобов`язань, ці кошти за заявою споживача перераховуються на його банківський рахунок.
Вказаний договір укладено за наслідками проведення процедури закупівлі, про проведення якої на веб-сайті "Prozorro - публічні закупівлі" було оприлюднено оголошення №UA-2019-04-12-000553-а про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) щодо закупівлі електроенергії для потреб Дніпровської ЕС (Кіровоградська область) з очікуваною вартістю закупівлі 500 272 грн. 29 коп. (а.с.40 т.1).
Згідно з протоколом (рішенням) засідання комітету замовника про визначення переможця ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" прийнято рішення про намір укласти відповідний договір з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" як з переможцем торгів (а.с.41-42 т.1).
Отже, спірний договір укладено за результатами аукціону в процедурі закупівлі електричної енергії; спір щодо відповідності змісту договору № 72-0001/20-1/0834-19 від 22.04.2019 умовам тендерної пропозиції за результатами аукціону між сторонами відсутній.
Додатком № 2 до договору є публічна комерційна пропозиція постачальника електричної енергії ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" "Базова"(а.с. 58-62 т.1).
Так, відповідно до п. 3.1. комерційної пропозиції розрахунки за електричну енергію здійснюються виключно в грошовій формі відповідно до умов договору шляхом їх перерахування на розрахунковий рахунок постачальника, вказаний у рахунку на оплату та на сайті постачальника.
Пунктом 4.1. комерційної пропозиції сторони передбачили, що 100 процентна попердня оплата заявлених обсягів споживання електричної енергії здійснюється не пізніше ніж за 30 календарних днів до дати початку розрахункового періоду з наступним перерахунком (остаточним розрахунком), що проводиться за фактично відпущену електричну енергію.
П. 4.5. комерціної пропозиції встановлено, що з дати початку дії нового ринку електричної енергії, у відповідності до вимог Закону України "Про ринок електричної енергії", порядок формування ціни, встановлений в п. 1 комерційної пропозиції, буде змінений на однокомпонентну (фіксовану) ціну на електричну енергію, що буде визначатися постачальником і про її зміну споживач повідомляється у спосіб, передбачений договором постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до п. 5.3. комерційної пропозиції остаточний розрахунок здійснюється не пізніше 20 календарного дня після закінчення розрахункового періоду.
У додатку № 4 до договору – Специфікації (а.с. 66 т.1) сторони визначили, зокрема, кількість, ціну та загальну вартість електроенергії, а саме:
- кількість - 269 372 кВт*год;
- ціна - 1,85718 грн. (без податку на додану вартість (далі-ПДВ);
- загальна вартість - 600 326 грн. 75 коп. (з ПДВ).
10.06.2019 на сайті постачальника dnep.com.uа (який діяв на час укладення договору) було повідомлено про зміни до умов договору, зокрема, щодо зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії (а.с. 158-168 т.1).
Одночасно з повідомленням про внесення змін на зазначеному вище сайті постачальника було розміщено нові публічні комерційні пропозиції та договори.
12.06.2019 відповідно до п. 3.1.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії та з метою відкритого доступу до публічних договорів постачальника, останнім направлено лист до регулятора (НКРЕКП) з новими редакціями комерційних пропозицій для розміщення на сайті регулятора.
20.06.2019 на сайті регулятора були розміщені оновлені публічні комерційні пропозиції постачальника, з якими споживач мав можливість ознайомитись щодо їх застосування за посиланням https://www.nerc.gov.ua/?id=41926.
Матеріали справи містять акти прийняття-передавання товарної продукції (а.с. 68-71 т.1):
№ 111/72-0001/7/1/1075-19 від 31.07.2019 за липень 2019 року на суму 44   721 грн 68коп., ціна за одиницю товару 2,18325 грн (без ПДВ);
№111/72-0001/8/1 від 31.08.2019 за серпень 2019 року на суму 43   939 грн 56 коп., ціна за одиницю товару 2,16626 грн (без ПДВ);
№111/72-0001/9/1 від 30.09.2019 за вересень 2019 року на суму 36   480 грн 20 коп., ціна за одиницю товару 1,97071 грн (без ПДВ);
№111/72-0001/10/1 від 31.10.2019 за жовтень 2019 року на суму 47   801 грн 40 коп., ціна за одиницю товару 1,96568 грн (без ПДВ).
Вказані акти підписані уповноваженими представниками сторін, однак з боку позивача  акти підписані із зауваженням, в яких  про суми вартості отриманої електричної енергії відповідно до ціни за договором. 
Згідно з листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019 (а.с. 72-75 т.1), адресованим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель, в якому, зокрема, Міністерством повідомлено, що у разі чергового коливання ціни електричної енергії на ринку, що зумовлене реформуванням галузі електроенергетики України та призводить до зміни порядку формування ціни на електричну енергію, сторони договору, укладеного за результатами проведених процедур закупівель до 01.07.2019 можуть використовувати випадок зміни ціни за одиницю товару до 10 відсотків без збільшення суми договору з відповідним зменшенням кількості товару на підставі п. 2 ч. 4 ст 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; внесення змін до договору про закупівлю у такому випадку має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обгрунтованим та документально підтвердженим.
Посилаючись на здійснення попередньої оплати за договором відповідно до встановленої в ньому ціни та порядку внесення авансових платежів, ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" переплати в сумі 17    688 грн 55 коп. .
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальною засадою цивільного законодавства, зокрема, є свобода договору.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 6 Кодексу сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Частиною 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з ч. 1 ст. 628 Кодексу зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст. 629 Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Щодо досліджувальної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи господарським судом зроблено правильний висновок про те, що позивач, підписавши укладений з відповідачем договір, погодився з його умовами, в тому числі щодо порядку внесення змін до нього та права розірвати договір у випадку незгоди з такими змінами.
Як зазначено вище, спірний договір укладено за наслідками проведення процедури закупівлі, порядок проведення якої регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015.
Законом України "Про публічні закупівлі" визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвиток ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення договору № 72-0001/20-1/834-19 від 22.04.2019) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Відповідно до Законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 14.03.2018 № 312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі-ПРРЕЕ), які регулюють взаємовідносини, що виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема, тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії. 
Отже, вказаною нормою Закону встановлено, що тариф на послуги з передачі електричної енергії не встановлюється постачальником (у даному випадку відповідачем), а є регульованим з боку держави.
Пунктом 4.28 розділу IV ПРРЕЕ визначено, що оплата послуг, наданих оператором системи, здійснюється за тарифами, які встановлюються регулятором відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги оператора системи оприлюднюються операторами систем у порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
З 01.07.2019 згідно з вимогами Закону України "Про ринок електричної енергії" почали діяти балансуючий ринок та ринок допоміжних послуг, ринок "на добу наперед" та внутрішньодобовий ринок, двосторонні договори (далі - новий ринок електричної енергії). При цьому балансуючий ринок, ринок "на добу наперед", внутрішньодобовий ринок та двосторонні договори запроваджувалися одночасно.
Керуючись пунктами 3.1.1.,3.2.4. ПРРЕЕ з урахуванням вимог законодавства для забезпечення функціонування в умовах дії нового ринку електричної енергії постачальником було внесено зміни до публічних договорів та комерційних пропозицій, про що належним чином повідомлено учасників ринку електричної енергії.
Як зазначено вище, 10.06.2019 на сайті відповідача  dnep.com.uа було повідомлено про зміни до умов договору та, що для клієнтів відповідних груп, застосовуються умови публічної комерційної пропозиції "Базова", крім умов, що передбачені діючими комерційними пропозиціями та продовжують свою дію і після 01.07.2019, однак позивач не скористався своїм правом на розірвання договору, не заявив про незгоду з умовами нової комерційної пропозиції, а також продовжував користуватися електричною енергією після спливу двадцятиденного терміну з дати публікації відповідних умов. 
Отже, враховуючи зміст п. 13.2. договору, відповідач погодився з договором на нових умовах.
Також, інформація про зміну ціни послуг оператора системи передачі електричної енергії була опублікована, як на офіційному сайті НКРЕКП, так і на сайті ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго".
Інформація про тариф містилася в рахунках, які були отримані позивачем, що не заперечується сторонами та свідчить про обізнаність щодо зміни тарифу з липня 2019 року (а.с 142-149 т.1).
При цьому, сторони при укладенні договору узгодили особливий порядок внесення змін до договору, зокрема, шляхом їх публікування, а не шляхом підписання додаткових угод. Саме з таким порядком внесення змін до договору й погодився позивач, підписавши договір, у зв`язку з чим, посилання ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" на те, що  внесення змін до договору повинно відбуватися тільки шляхом укладення додаткової угоди, не відповідає умовам самого договору.
ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" та ПрАТ  "Національна енергетична компанія "Укренерго" ведуть свою діяльність в одній енергетичній галузі енергетиці - Об`єднаній енергосистемі України (далі-ОЕС). На ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" покладено функції передачі електроенергії магістральними електромережами від генерації до розподільчих мереж, а також адміністратора комерційного обліку та адміністратора розрахунків на ринку електричної енергії України. 
З 01.07.2019 ОЕС зазнала ключові зміни з початком дії нової моделі ринку електричної енергії, в тому числі щодо порядку формування нової ринкової ціни за електричну енергію.
З огляду на викладене, твердження скаржника про необізнаність щодо зміни цін (тарифів) в енергетичній галузі з 01.07.2019, в тому числі щодо порядку сплати за послуги з передачі електричної енергії є необгрунтованими, оскільки, як вірно зазначено господарським судом, саме ці послуги надає ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго"  споживачам, а останні сплачують за них ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго"  через постачальників електричної енергії.
Таким чином, в процесі виконання умов спірного договору не було порушено законодавство у сфері публічних закупівель, відповідно зі сторони відповідача відсутнє неналежне виконання взятих на себе зобов`язань за договором, а позивачем не надано належних і допустимих доказів, які б довели таке порушення, у зв`язку з чим господарський суд правильно послався на відсутність підстав визнання позовних вимог обгрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК, ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Стосовно доводів скаржника про те, що господарським судом невірно визначено спеціальну норму, яка повинна бути застосована до спірних правовідносин - ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до наявних в матеріалах справи актів прийняття-передаваня товарної продукції за період з липня по жовтень 2019 року підвищення ціни з липня 2019 року відбулося більше ніж на 10 процентів, в серпні 2019 року ціна нижча ніж в липні 2019 року, проте вища за ту (більша на 10 процентів), що була визначена сторонами у договорі (специфікації). Ціна електричної енергії у вересні та жовтні 2019 року підвищилась в межах 10 процентів, порівняно з тією, що визначена сторонами у договорі (специфікації).
При цьому, факт зменшення обсягів спожитої електроенергії не спростовується як позивачем, так і відповідачем.
Отже, вказане підвищення ціни на електричну енергію не призвело до збільшення видатків на її закупівлю за спірним договором.
В преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла станом на момент укладення спірного договору) метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Аналізуючи всі обставини справи в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що в процесі виконання умов договору не було порушено законодавство у сфері публічних закупівель.
Посилання скаржника на лист Мінекономрозвитку № 3304-04/33869-06 від 14.08.2019, яким Міністерство пропонує передбачити у договорах про закупівлю відповідний порядок зміни ціни на електричну енергію при застосуванні тарифів та нормативів, є необгрунтованим, оскільки при підписанні договору про постачання електричної енергії споживачу № 72-0001/20-1/0834-19 від 22.04.2019 сторонами, відповідно до п.п. 5.3., 13.2. та додатку № 2 (публічна комерційна пропозиція "Базова"), був передбачений порядок внесення змін до договору в частині зміни його ціни, що не суперечить вказаному листу та нормам законодавства. 
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що вказаний лист носить рекомендаційний характер.
Заперечення скаржника про те, що виставлені відповідачем рахунки позивачем не оплачувались, акти прийняття-передавання електричної енергії за період липень-жовтень 2019 року підписувались із зауваженням, колегією суддів не прийняті до уваги тому, що відповідні зауваження не спростовують обставин погодження позивача зі зміною ціни електричної енергії  внаслідок подальшого користування останньою.
Щодо доводів скаржника про недотримання вимог абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону (в редакції, чинній на момент укладення договору) замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом та Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.
Так, враховуючи, що сторони передбачили умовами договору внесення змін до нього шляхом публікації таких змін на офіційному веб-сайті відповідача, які і були ним опубліковані, відповідно, позивач не був позбавлений права оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про внесення таких змін.
Інші доводи скаржника не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення Господарського суду Дніпропетровської області та спростовуються наведеними вище висновками апеляційного суду.
Таким чином, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2020 у справі №904/5117/20 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України.
З огляду на викладене колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги ПрАТ  "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська електроенергетична система" необґрунтованими, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2020 у справі №904/5117/20 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;
- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених в ст. 287 Господарського процесуального кодексу України;
- повна постанова складена 11.03.2021

Головуючий суддя                                                                             І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                    І.М.Кощеєв

Суддя                                                                                                    О.В.Чус