ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/346/21 Справа № 179/99/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ковальчук Т. А. Суддя у 2-й інстанції - Піскун  О. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

11 березня 2021 року                                                                м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження та апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року стосовно 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП,
за участю:
особи, яка притягається до 
адміністративно відповідальності                         ОСОБА_1 
захисника                                                 Салтисюка Ю.В.
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення. 
Постановою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з конфіскацією виготовленої продукції, 
Згідно з постановою суду першої інстанції, 20 січня 2021 року о 12.00 год. гр.  ОСОБА_1  в АДРЕСА_2  в продуктовому магазині «Наш Край» здійснювала реалізацію алкогольних напоїв, а саме пива без відповідних документів - ліцензії, чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк апеляційного оскарження, оскільки вважає, що його пропустила з поважних причин. При цьому зазначає, що повний текст оскарженої постанови вона отримала лише 04.02.2021 року і тільки з цієї дати змогла ознайомитись з її змістом та реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення. 
Ставить вимогу про скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Вважає, що постанова суду першої інстанції винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що суд не звернув увагу на невідповідність матеріалів фактичним обставинам справи, а саме, що вона не здійснювала продаж пива та не мала на це ні права, ні можливості, оскільки вона не здійснювала підприємницьку діяльність в зазначеному магазині на момент складення протоколу. Підприємницька діяльність здійснювалась ФОП ОСОБА_2 , який користувався приміщенням магазину на підставі договору оренди майна, яке належить до комунальної власності. Зазначає, що ФОП ОСОБА_2 мав намір припинити оренду магазина і їй запропонували взяти його в оренду, у зв`язку з чим вона проводила огляд приміщення та мала намір придбати залишки товару з метою подальшої реалізації. В приміщенні магазину вона з членами своє родини проводила ремонті роботи і 20.01.2021 року коли складали протокол вона не вела підприємницької діяльності, оскільки як ФОП була зареєстрована тільки 25.01.2021 року. Також вказує, що весь товар, в тому числі і пиво, яке було вилучене, належить ФОП ОСОБА_2 і лише 02.02.2021 року останній припинив договір оренди приміщення вказаного магазину.
Крім того, посилається на те, що жодного доказу продажу пива або реалізації будь-якого іншого товару з магазину до матеріалів справи про адміністративне правопорушення взагалі не надано і зазначення про це в протоколі є виключно припущенням поліцейського. 
Зазначає, що анонімне повідомлення, яке стало приводом для складення протоколу є проявом недобросовісної конкуренції і не відповідає дійсності. В той же час, працівники поліції запевнили її про необхідність складення протоколу як формальності та реагування на звернення на гарячу лінію. При цьому, вона не читала пояснення, які написані працівниками поліції та підписала їх, так як вважала, що вони їх склали у повній відповідності з фактичними обставинами. Також зазначає, що суд першої інстанції не правильно сприйняв її пояснення та розтлумачив, як визнання вини, проте вона надавала інші пояснення, а суд міг так розцінити через її сильне хвилювання та нерозбірливість пояснень. 
Позиції учасників апеляційного розгляду.
В судовому засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисник підтримали клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження та апеляційну скаргу і з підстав, викладених в них просили їх задовольнити, поновити строк апеляційного оскарження, постанову суду скасувати та закрити провадження у справі. 
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до змісту ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       З аналізу ст. ст. 251, 252 КУпАП слідує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав.
Суд першої інстанції вважав доведеними такі обставини: 20 січня 2021 року о 12.00 год. гр.  ОСОБА_1  в АДРЕСА_2  в продуктовому магазині «Наш Край» здійснювала реалізацію алкогольних напоїв, а саме пива без відповідних документів - ліцензії, чим скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1            ст. 164 КУпАП. 
Разом з тим, дослідивши матеріали справи, допитавши свідків у справі про адміністративне правопорушення та саму ОСОБА_1 , апеляційний суд встановив наступне. 
ОСОБА_1 повідомила, що на час складення стосовно неї протоколу, вона не здійснювала підприємницької діяльності, не реалізовувала будь-який товар, а знаходилась в приміщенні магазину, оскільки мала намір найближчим часом взяти його в оренду, тому займалась прибиранням та оглядом товару, який хотіла викупити у ФОП ОСОБА_2 , який на той час і був орендарем. Пояснила, що не читала пояснення, які написані працівниками поліції та підписала їх, так як вважала, що вони їх склали у повній відповідності з фактичними обставинами. В суді першої інстанції вона вину не визнавала, а суд не правильно сприйняв її пояснення, оскільки вона сильно хвилювалась та нерозбірливо надавала пояснення. 
Свідок ОСОБА_3 пояснив, що він складав протокол стосовно ОСОБА_1 , сам матеріал за заявою про правопорушення знаходився у його колеги - поліцейського ОСОБА_4 . Пояснив, що він не бачив сам факт реалізації ОСОБА_1 пива і не бачив продажу іншої продукції, покупців у магазині не було. Дійшов висновку, що ОСОБА_1 продавала оскільки в холодильнику було пиво з цінниками. Він не перевіряв чи є ліцензія на продаж пива і не опитував ФОП ОСОБА_2 з цього приводу. Пояснення від ОСОБА_1 відбирав не він, а ОСОБА_4 , проте був поруч та чув їх і зробив висновок, що ОСОБА_1 орендує даний магазин та продавала пиво без ліцензії. 
Свідок ОСОБА_4 пояснив, що на нього був розписаний адміністративний за скаргою анонімного заявника про продаж пива без ліцензії у вищезазначеному магазині “Наш Край”. Прибувши на місце він побачив, що в магазині була присутня ОСОБА_1 , на прилавках та в холодильнику були алкогольні напої, пиво та слабоалкогольні напої з цінниками. Покупців або інших осіб в магазині не було, продажу будь-якого товару він не бачив. При цьому пояснив, що за показаннями ОСОБА_1 , які він складав, остання була орендарем магазина та продавала пиво. Перед тим, як виїхати на місце події він не здійснював попередню перевірку з приводу того, хто саме є орендарем магазина та чи є у ФОП ОСОБА_2 або ОСОБА_1 ліцензія на продаж пива.
Допитані в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пояснили, що були запрошені працівниками поліції для підписання протоколу про адміністративне правопорушення, який складався в с. Дудківка по вул.. Центральна, 8 в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Водночас, про що саме цей протокол вони не знають, підписували його попередньо не прочитавши. Зазначили, що не бачили, що в цьому магазині продавали пиво або інші алкогольні напої та не бачили інших відвідувачів. Також, пояснили, що підписували протокол вилучення пива та ще якихось слабоалкогольних напоїв. 
З протоколу огляду та вилучення речей і предметів від 20.01.2021 року (а.с. 5), видно, що предметом огляду є ЧП “ ОСОБА_7 ”, продуктовий магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 та пиво шести найменувань. 
В матеріалах справи відсутні пояснення ФОП ОСОБА_2 щодо належності вилученого товару, хто є орендарем зазначеного магазину та хто здійснює в ньому підприємницьку діяльність. Також в матеріалах справи відсутні відомості про наявність або відсутність у ФОП ОСОБА_2 ліцензії на продаж пива, що в даному випадку є істотною неповнотою та обставиною, що маює істотне значення для справи. 
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 займала посаду продавця у ФОП ОСОБА_2 , проте дана обставина не підтверджена жодним доказом.
Відповідальність за статтею 164 КУпАП, передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Норма ст. 164 КУпАП за своїм змістом є бланкетною, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.
Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на спеціальний закон, який регулює відносини в сфері ліцензування продажу пива. В судовому засіданні поліцейські не змогли повідомити, які норми та якого саме спеціального закону, на їх думку ,порушила ОСОБА_1 .
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
Виходячи з вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є суб`єкт господарювання або особа, яка здійснює господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.
З долучених до адміністративного протоколу матеріалів та наданих в суді пояснень ОСОБА_1 вбачається, що остання на час складення протоколу не була суб`єктом господарювання, оскільки її документи тільки були на реєстрації і вона ще не мала статусу ФОП, проте дані обставини працівниками поліції не перевірялись, а сам протокол складений на ОСОБА_1 як на продавця (найманого працівника), при цьому за здійснення нею, як суб`єктом господарювання, реалізації алкогольних напоїв, а саме пива без відповідних документів — ліцензії. Матеріали також не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснювала свою діяльність систематично, тобто на постійній основі.
До протоколу про адміністративне правопорушення як докази вини ОСОБА_1 , працівниками поліції долучено її письмові пояснення, які складені поліцейським ОСОБА_4 (а.с. 4), протокол огляду та вилучення речей в магазині ЧП ОСОБА_2 з фотознімками (а.с. 5-10), копія паспорта ОСОБА_1 , інформація про рух скарги з гарячої лінії Голови Дніпропетровської облдержадміністрації (а.с. 10-12) та квитанція про передачу на зберігання речових доказів (а.с. 13). 
Вищезазначені матеріали справи, на переконання суду апеляційної інстанції, не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а сам матеріал зібраний з істотними протиріччями та недоліками. 
Водночас до апеляційної скарги долучені копії документів, які підтверджують пояснення ОСОБА_1 щодо її дій з реєстрації її як ФОП та її намір взяти в оренду вищезазначений магазин (а.с. 29-38). 
Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.
Таким чином, встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутні склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:
Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку апеляційного оскарження постанови Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року задовольнити та поновити строк. 
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  задовольнити. 
Постанову Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2021 року стосовно  ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя                                                          О.П. Піскун