Постанова
Іменем України 
04 лютого 2020 року 
м. Київ
Справа № 522/15882/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/813/777/20
Провадження № 51 – 4856 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017161500002840 від 29 серпня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою; АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_7 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
До набрання вироком законної сили до ОСОБА_6 запобіжний захід не застосовувався.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 5148 гривень процесуальних витрат за проведення судової експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 30 січня 2018 року приблизно о 15 годині 31 хвилина на вул. Пушкінській в м. Одесі в ході проведення оперативної закупки збув ОСОБА_8 за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою у висушеному стані 2,47 грама.
Крім того, 29 травня 2018 року о 14 годині 50 хвилин ОСОБА_6 на перехресті вул. Базарна та вул. Пушкінська в м. Одесі за аналогічних обставин збув ОСОБА_8 за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою у висушеному стані 2,21 грама.
Того ж дня в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 7 прозорих поліетиленових пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабіс, масою у висушеному стані відповідно 2, 23 грама, 2, 42 грама, 2, 41 грама, 2, 69 грама, 2, 51 грама, 2, 20 грама та 2, 28 грама, який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 липня 2020 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_10 змінено, на підставі 
ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог статей 370, 419 КПК України належним чином не перевірив всіх доводів апеляційної скарги прокурора та не навів належних мотивів на їх спростування, зокрема, щодо неправильного застосування положень ст. 69 КК України, застосування якої можливе лише за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання. Зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, при цьому не врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу ОСОБА_6 , безпідставно врахувавши при цьому інвалідність останнього як обставину, яка пом`якшує покарання, на підставі недійсного посвідчення та не мотивував, яким чином ОСОБА_6 сприяв розкриттю злочину та у чому воно полягало. Указує на те, що при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд послався на ті самі обставини, які були враховані при застосуванні ст. 69 КК України. Вважає, що призначене покарання ОСОБА_6 із застосування статей 69, 75 КК України є несправедливим внаслідок м`якості.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суд
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 307 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості й просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Серед доводів апеляційної скарги прокурор указував на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 69 ч. 1 КК України щодо можливості призначення особі основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, лише за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Згідно з вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 листопада 2018 року обставиною, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.
Проте апеляційний суд належним чином не перевірив зазначені доводи та не надав мотивованих відповідей на них.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор указував на те, що суд першої інстанції у вироку не послався на конкретні документи, які містяться в кримінальному провадженні, що вказують на наявність у ОСОБА_6 інвалідності та перебування на утриманні матері. 
Згідно з копією посвідчення серії НОМЕР_1 , яке міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_6 є інвалідом з дитинства 2-ої групи, воно видане на термін з 30 червня 2010 року по 30 червня 2012 року.
Зазначені доводи прокурора також залишені апеляційним судом поза увагою.      
Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 порушив вимоги ст. 419 КПК України і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в цій частині.
Що стосується доводів про необґрунтоване звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та м`якість призначеного покарання, то вони також є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту ухвали, рішення про можливість виправлення 
ОСОБА_6 без реального відбування покарання та необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання апеляційний суд мотивував тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, та той факт, що ОСОБА_6 має на утриманні матір та тяжкохворого батька, а також дані про особу ОСОБА_6 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та роботи, де позитивно характеризується, є інвалідом 2-ої групи. 
Крім того, суд апеляційної інстанції визнав активне сприяння розкриттю злочину як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , однак в ухвалі не мотивував рішення в цій частині, не зазначив, які саме дії ОСОБА_6 свідчать про таке активне сприяння, та не указав про прийняте рішення в резолютивній частині ухвали.  
Колегія суддів вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням в ухвалі належним чином не мотивовано. Застосовуючи до ОСОБА_6 положення от. 75 КК України, суд апеляційної інстанції в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини кримінального провадження, а саме кількість епізодів злочинної діяльності, а також дані про особу ОСОБА_6 , пославшись при цьому на ті самі обставини, враховані ним на підтвердження правильності застосування положень ст. 69 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 пунктів 1, 3 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                          ОСОБА_3